CE-11001-03-15-000-2017-02607-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

[L]a Sala evidencia que el Juez de primera instancia sí valoró [las declaraciones ] (…) En este orden de ideas, advierte la Sala que el a quo, realizó un debido análisis de las declaraciones en autonomía e independencia con la que gozan los jueces de la república. De la valoración de las declaraciones, le permitió concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la accionante, hayan sido por cuestiones políticas. (…) El Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo Sala en Descongestión de Bogotá, sí se pronunciaron sobre las facultades del Personero Municipal de Palmira frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo tanto la Sala no encuentra probado el defecto fáctico alegado por la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02607-01(AC)

Actor: GLORIA MILENA BRAND GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2017, dictada por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió negar el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Gloria Milena Brand García ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por considerar vulnerado el derecho al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Solicito se me ampare el derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia se deje sin efecto las siguientes providencias judiciales: a) Sentencia del 08 de agosto de 2013 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali en el proceso No. 76-001-33-31-018-2011-00194-00, notificada por edicto el 27 de agosto de 2013. b) Sentencia del 19 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión sede de Bogotá, notificada por edicto el 19 de mayo de 2017, por la Magistrada del Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca Dra. Luz Stella Alvarado Orozco.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 El 29 de diciembre de 2008, el Personero Municipal de Palmira mediante Resolución 243, nombró en el cargo de Asesor 105 grado 01, de naturaleza de libre nombramiento y remoción, a la señora Gloria Milena Brand García. 2.2 El 24 de enero de 2001, la señora Gloria Milena Brand García, fue declarada insubsistente por el Personero Municipal de Palmira, mediante Resolución No. 300-01-0015-2011 del 24 de enero de 2011.

2.3 La actora instauró demanda a través del medio de control nulidad y restablecimiento de derecho, en la cual solicitó la nulidad de la Resolución No. 300-01-0015-2011 del 24 de enero de 2011. 2.4 En auto de 18 de enero de 2013, el Juzgado Primero Administrativo en Descongestión en Cali, decretó pruebas testimoniales y negó la práctica del “informe técnico”. 2.6 El 26 de febrero de 2013, se llevó a cabo audiencia de recepción de testimonios de los señores Diego Isaza Zapata, German Mejía Henao y John Marino Sarria. 2.7 El 8 de agosto de 2013, el Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Cali, profirió sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda, al no quedar demostrado que el acto administrativo en el que se declaró insubsistente del cargo a la demandante, haya obedecido a razones de índole político, además no se configuró una desviación de poder. Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. 2.8 El 19 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo Sala en Descongestión de Bogotá, confirmó la sentencia de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela La accionante solicitó que se le ampare el derecho al debido proceso y se deje sin efecto las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de la resolución en la que se le declaró insubsistente el cargo que desempeñaba en la personería municipal de

Palmira. Manifestó que se aportó prueba suficiente con la que lograba demostrar en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que el Personero Municipal de Palmira, la declaró insubsistente por razones políticas. Igualmente, adujo un defecto fáctico al no haberse decretado la prueba del “informe técnico”, no 1 Folios 12, c.p. haberse valorado lo transcrito en reunión de 21 de abril de 2011 y los testimonios de German Mejía Henao y John Marino Sarria en sentencia de primera instancia. Señaló que el “informe técnico” tenía como objeto probar la voz del concejal Guillermo Montalvo Orozco en la conversación telefónica que sostuvieron, en la cual le solicitó la renuncia, igualmente las accionadas no valoraron el oficio No. ADCH 300-08-01-0023 del 13 de enero de 2001, ni lo transcrito de reunión de 21 de abril de 2011, en la cual el personero solicitó le presentaran las renuncias. Tampoco se valoraron las declaraciones de los señores Germán Mejía Henao y Jhon Marino Sarria Bedoya los cuales estuvieron presentes en la reunión del personero de 21 de enero de 2011, y no fuero tachados por la parte accionada.

4. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 15 de noviembre de 20172, rechazó por improcedente la acción de tutela, porque la actora no agotó todos los mecanismos judiciales ordinarios con los que contó para la defensa de sus derechos, para el requisito de la interposición de la acción de

tutela.

5. Impugnación La señora Gloria Milena Brand García, impugnó la sentencia de 15 de noviembre de 2017, reiterando los argumentos de la acción de tutela. Manifestó que agotó todos los medios ordinarios y extraordinarios, además no se está alegando un defecto procedimental.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela – generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la señora Gloria Milena Brand García pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, que considera vulnerados con las sentencia A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales de la actora.

2. Acción de tutela contra providencias judiciales 2 Folios 87 al 91 c. p.

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la

procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el

momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de

2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

“… (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (Negrilla fuera del texto) (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.” Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

3. Problema jurídico De acuerdo con la impugnación, la Sala deberá resolver si las entidades judiciales han incurrido en defecto fáctico en las providencias de 8 de agosto de 2013 y de 19 de septiembre de 2015, y si se vulneró el derecho al debido proceso invocado por la señora Gloria Milena Brand García.

4. Caso concreto La señora Gloria Milena Brand García, adujo defecto fáctico en las sentencias de primera y segunda instancia por parte de las accionadas, porque: (i) no decretó la prueba del “informe técnico” para el cotejo de la llamada telefónica en la que el concejal le solicitó la renuncia, (ii) no valoró el oficio No. ADCH 300-08-01-0023 del 13 de enero de 2001 y lo transcrito en reunión de 21 de abril de 2011 (iii) y no valoró las declaraciones de los señores Germán Mejía Henao y Jhon Marino Sarria Bedoya, quienes asistieron a la reunión anteriormente mencionada.

El defecto aludido por la accionante surge, según la Corte Constitucional cuando “El juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión6.” Por lo que la Sala deberá determinar, si se incurrió en defecto fáctico en las providencias impugnadas que fueron proferidas 6 C-590 del 8 de junio de 2005. M. P. Jaime Córdoba Triviño.

en el proceso con el cual pretendía la accionante la nulidad de la Resolución No. 300-01-0015-2011 del 24 de enero de 2011. En este orden de ideas la Sala, evidencia respecto de la prueba del “informe técnico” negado en el auto de 18 de enero de 2012, que la actora no interpuso el recurso de apelación de conformidad al artículo 181 del Código Contencioso Administrativo7, para controvertir la providencia del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cali. Al respecto, la Sala comparte la decisión de la sentencia de tutela en primera instancia en cuanto: “(…) constituía un deber a cargo de la actora, haber desplegado todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derecho, entre los que se encuentra, precisamente, la interposición del recurso de apelación que procedía contra el auto que le negó el decreto de la prueba pretendía… (…)”8 (Subrayado fuera de texto) En este orden de ideas, la señora Gloria Milena Brand García no agotó los recursos que tenía a su disposición, por lo que el amparo de tutela frente al auto de 18 de enero de 2012 es improcedente, al no cumplir con la subsidiariedad, el cual consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 869 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 199110 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto 7 “ARTÍCULO 181. Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998 Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: (…)

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. (…)” 8 Folio 91 c. p. 9 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”

(se destaca). 10 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó11: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha — la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…).”

Ahora bien, en lo relacionado con las declaraciones de los señores Germán Mejía Henao y Jhon Marino Sarria Bedoya, la Sala evidencia que el Juez de primera instancia sí las valoró cuando se expresó en los siguientes términos: “Todos los testigos ante la pregunta de si conocen los motivos por los cuales se desvinculó a la demandante de la Entidad, coinciden en afirmar que no conocen esos motivos y la mayoría de ellos consideró que la desvinculación obedeció a la facultad de libre nombramiento y remoción que tenía el Personero Municipal (Declaraciones de DIEGO ISAZA ZAPATA Y GERMAN MEJÍA HENAO – Fls. 196 y 143 cdno ppal-). (…) . Para este Juzgador, la renuncia que solicito el personero a los funcionarios asistentes a esa reunión, no constituye de ninguna manera un indicio sobre las razones políticas que presuntamente orientó la desvinculación de la actora. (…) “12 (Subrayado fuera de texto) Igualmente, el Tribunal Administrativo Sala en Descongestión de Bogotá, manifestó en providencia de segunda instancia lo expuesto por la demandante en el recurso de apelación en relación con los testimonios de German Mejía Henao y John Marino Sarria Bedoya, lo siguiente: “Al respecto, destaca la Sala, que de los dichos de los declarantes no se infiere ninguna presión ajena a la voluntad ni se insinúa constreñimiento o intimidación alguna por parte del Personero del Municipio de Palmira de ese entonces, a la hora de solicitar la renuncia tantas veces mencionada.(…)”13 11 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

12 Folio 177 expediente en préstamo. 13 Folio 251 respaldo expediente en préstamo. (Subrayado fuera de texto) En este orden de ideas, advierte la Sala que el a quo, realizó un debido análisis de las declaraciones en autonomía e independencia con la que gozan los jueces de la república. De la valoración de las declaraciones, le permitió concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la accionante, hayan sido por cuestiones políticas.14 Del oficio No. ADCH 300-08-01-0023 del 13 de enero de 2011, en el cual el personero manifestó: “(…) me permito indicarle que como Personero Municipal tengo muy claras mis funciones y potestades, por ello para su cumplimiento no he requerido ni voy a requerir orientaciones ni ordenes de otras personas para ejercer la potestad administrativa para vincular y remover libremente a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción y que presten sus servicios en la Personería de Palmira”. El Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo Sala en Descongestión de Bogotá, sí se pronunciaron sobre las facultades del Personero Municipal de Palmira frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo tanto la Sala no encuentra probado el defecto fáctico alegado por la actora. En consecuencia, la Sala confirma la sentencia de 15 de noviembre de 2017, pero bajo el entendido de que se debió declarar improcedente la acción de tutela y no rechazarse. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la república y

por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia de 15 de noviembre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección 14 Folio 49, c.p. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ