CE-11001-03-15-000-2017-02608-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓNMecanismo de defensa judicial idóneo [L]a Sala estima que en el caso bajo estudio, como fue declarado en primera instancia, el accionante tenía el recurso de apelación consagrado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, para controvertir la caducidad de la acción de reparación que interpuso, declarada por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, pues esta le definió una situación jurídica, por lo que pudo plantear este debate ante el juez ordinario, situación que deslegitima el carácter subsidiario de la acción constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02608-01(AC)

Actor: NEMESIO RAMÍREZ QUIEN ACTÚA EN NOMBRE PROPIO Y COMO

AGENTE OFICIOSO DE ANTONIA RAMÍREZ RODRÍGUEZ, MILLER EDUARDO

RAMÍREZ RODRÍGUEZ Y JAIVER RAMÍREZ RODRÍGUEZ

Demandado: JUZGADO 62 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

Temas: Acción de tutela contra providencia judicial. Subsidiariedad como requisito objetivo de procedencia La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 promovida por el actor, contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que decidió: “PRIMERO: NEGAR el amparo del derecho al debido proceso de los señores Nemesio Ramírez, Antonia Ramírez Rodríguez, Miller Eduardo Ramírez Rodríguez Y Jaiver Ramírez Rodríguez, presuntamente lesionado por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Tercera, de conformidad con la parte motiva de este proveido. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de amparo respecto de la revocatoria del auto de 29 de noviembre de 2016, por medio del cual se rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad, al no cumplirse la presente causa con el requisito de subsidiariedad consagrado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y contar la parte actora con otros mecanismos de defensa judicial.

TERCERO: NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Afirman los demandantes que el 16 de marzo de 2016, en la Procuraduría 20

Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali, radicó solicitud de conciliación prejudicial la cual fue remitida ante las procuradurías judiciales para asuntos administrativos de Bogotá, correspondiendo su conocimiento a la Procuraduría 50 Judicial II para Asuntos Administrativos bajo el radicado Nº 96513 del 16 de marzo de 2016, autoridad que adelantó la diligencia el 26 de mayo de 2016. Refiere que el 3 de junio de 2016, radicó demanda de reparación directa ante la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos de Cali, la cual fue remitida por competencia al distrito judicial de Bogotá, por lo que su conocimiento correspondió al Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, quien la rechazó por caducidad. Aduce que dicha actuación no fue notificada en debida forma a las partes, pues obraban dos apoderadas al interior del proceso y solo se notificó a una de ellas. Finalmente, sostiene que "a pesar de la conducta omisiva del Juzgado 62 administrativo de Oralidad de Bogotá, el Tribunal Contencioso Administrativo de Bogotá, al momento de remitir el expediente a los Juzgados Administrativos de Oralidad de Bogotá, por falta de competencia, notificó del auto a las dos apoderadas, cumpliendo el requisito legal de notificación".

2. Fundamentos de la acción Los actores consideran que la decisión del Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, contenida en el auto de 29 de noviembre de 2016, por medio de la cual se declaró el fenómeno de la caducidad y se rechazó

de plano el medio de reparación directa que impetró contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, y los principios constitucionales de igualdad procesal y de publicidad, por cuanto, en su concepto, la demanda se presentó dentro del término legal y la actuación de rechazo no fue notificada en debida forma a sus dos apoderadas, sino que solo se realizó con una de ellas.

3. Pretensiones La parte demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: "Solicito al Tribunal Contencioso Administrativo de Cali, que con base en los hechos anteriores y las Jurisprudencias y las argumentaciones jurídicas, proceda a tutelar mis derechos fundamentales y los principios constitucionales, como lo son el Derecho al DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO,

DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD PROCESAL, EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PUBLICIDAD, para lo cual, procederá a ordenar al Juzgado 62 Administrativo de Oralidad de Bogotá, se sirva revocar el auto de 29 de noviembre de 2016, notificado en estado del 30 de noviembre de 2016, el cual resolvió RECHAZAR DE PLANO LA DEMANDA, por caducidad de la acción, con el fin de que me sea restablecido el derecho de contradicción y defensa en ejercicio de un debido proceso dentro de la demanda de Reparación Directa correspondiéndole por reparto al Juzgado 62 Administrativo de Oralidad de Bogotá."

4. Pruebas relevantes Obra en el expediente copia del auto de 29 de noviembre de 2016, por medio del

cual el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, declaró el fenómeno de la caducidad y rechazó de plano el medio de reparación directa que los actores impetraron en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

5. Oposición

Respuesta del Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, Sección Tercera La autoridad judicial demandada solicitó que se denegara el amparo constitucional invocado, por cuanto, en su concepto, el mismo es improcedente pues el auto objetado fue proferido el 29 de noviembre de 2016 y notificado en estado Nº 35 fijado el 30 de noviembre de 2016, y contra el mismo procedía el recurso de apelación, del que la parte actora no hizo uso. Informó que el argumento de indebida notificación del auto de rechazo es falaz, y afirma que el mismo fue notificado en atención a las directrices del artículo 295 del Código General del Proceso (CGP), mediante la fijación en estado, en el sistema de gestión judicial Siglo XXI y al correo electrónico señalado por la apoderada de los demandantes, el 29 de noviembre de 2016. Indicó que en todo caso, en atención al artículo 75 del CGP, en ningún caso podrá actuar más de un apoderado judicial de una sola persona. Finalmente, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por activa de manera parcial, pues considera que el señor Nemesio Ramírez no tiene legitimación para agenciar a sus codemandantes, en tanto no existe manifestación alguna de estos al respecto.

6. Sentencia de tutela impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección

“A”, mediante sentencia de 13 de junio de 2017, negó y declaró improcedente el amparo constitucional. Señaló que la indebida notificación alegada no se probó, en tanto la notificación de la actuación proferida el 29 de noviembre de 2016, por medio de la cual se rechazó la demanda, se efectuó en estado Nº 35 del 30 de noviembre de 2016, y se envió el respectivo mensaje de datos al correo electrónico suministrado de forma expresa por la apoderada de los accionantes en el escrito de demanda del medio de control de reparación directa, de la siguiente manera: "La suscrita y mis representados recibo notificaciones personales en mi oficina ubicada en la Carrera 4 No. 10-44 Oficina 702, Teléfono 8881334, celular 3113836039, de la ciudad de Cali, correo electrónico: jennivalbuena@hotmail.com2". Por tal razón, negó y declaró improcedente el amparo constitucional invocado, por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, luego de comprobar que frente al auto objetado, el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a su alcance, como el recurso de apelación, consagrado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, con el cual puede controvertir la decisión judicial con la que se encuentra inconforme, lo que evidencia el incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la solicitud de amparo propuesta.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la decisión, en escrito en el que declaró que el fallador de

primera instancia incurre “en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela por una errónea interpretación de los principios constitucionales, al hacer prevalecer normas procedimentales por encima de derechos sustanciales y ¡usfundamentales dada mi condición de hombre de la tercera edad en evidente estado de indefensión y vulnerabilidad3”. Aduce que el estudio de la caducidad de la acción en su caso es abiertamente vulneratorio de sus derechos fundamentales, toda vez que pertenece a la tercera edad, lo que, en su concepto, “implica que de no acceder al curso normal del proceso, me estarían vulnerando mis derechos fundamentales. Al hacer prevalecer la norma procedimental sobre mis derechos sustanciales y ¡usfundamentales incurre el tribunal en causarme un perjuicio irremediable, dado los enormes daños materiales, emocionales y psicológicos que esto implicaría4”. Señala que el a quo no aplicó criterios constitucionales como el de la flexibilización del principio de subsidiariedad, y añade que la providencia objetada incurre en (i) defecto procedimental absoluto, por actuar al margen del procedimiento previsto por la ley para declarar la caducidad de la acción, (ii) defecto fáctico, pues la decisión del rechazo de plano carece de apoyo probatorio 2 Folio 48. 3 Folio 56. 4 Ibídem. que permita aplicar la norma en que sustenta la decisión de rechazar de plano la demanda por caducidad y (iii) defecto material o sustantivo, pues, alega, la decisión del rechazo por caducidad no tiene bases normativas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Cuestiones previas 2.1. La agencia oficiosa en tutela La autoridad judicial demandada solicita declarar la falta de legitimación en la causa por activa parcialmente, pues considera que el señor Nemesio Ramírez no tiene legitimación para agenciar a sus codemandantes, en tanto no existe manifestación alguna de estos al respecto.

La Constitución Política en el artículo 86 consagra que toda persona tendrá derecho a acudir a la acción de tutela para solicitar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Asimismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También, se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia

ocurra, deberá manifestarse en la solicitud (…)”. Para intervenir como agente oficioso en la acción de tutela, es necesario que tal manifestación sea expresa o se infiera claramente que se actúa como agente oficioso de otra persona y que el agenciado se encuentre en imposibilidad de promover directamente la acción de tutela. En efecto, la agencia oficiosa en la acción de tutela tiene como fin la efectiva protección de los derechos fundamentales de terceros cuando el titular del derecho se encuentra en imposibilidad de ejercer su propia defensa por determinada condición o evento, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio, pues ni en el escrito de tutela, ni en las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que la señora Antonia Ramírez Rodríguez, o los señores Miller Eduardo Ramírez Rodríguez y Jaiver Ramírez Rodríguez se encuentren en imposibilidad de acudir por cuenta propia en la defensa de sus derechos, por lo que el señor Nemesio Ramírez no puede fungir como agente oficioso de los mismos. En tal razón, las decisiones que aquí se profieran solo tendrán efectos sobre este último, quien actúa en nombre propio y por tal motivo constituye el extremo activo de la litis.

3. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer, de conformidad con el escrito de impugnación, si el fallo de primera instancia que negó y declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el accionante, se ajusta a derecho, o si el mismo vulnera los derechos fundamentales del señor Nemesio Ramírez.

4. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irr emediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar

si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20155: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio 5 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de

particular consideración por parte del juez de tutela."6 (Negrilla por fuera del texto). De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos7, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

5. Estudio y solución del caso concreto El accionante manifiesta que la decisión del Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, de 29 de noviembre de 2016, por medio de la cual se declaró el fenómeno de la caducidad y se rechazó de plano el medio de reparación directa que impetró contra de la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional, Ejército Nacional, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y contradicción, el principio constitucional de igualdad procesal y el principio constitucional de publicidad, por cuanto, en su concepto, la demanda se presentó dentro del término legal y la actuación de rechazo no fue notificada en debida forma a sus dos apoderadas, sino que solo se realizó con una 6Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. de ellas. Mediante sentencia de 13 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, declaró improcedente y negó el amparo constitucional invocado por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, luego de comprobar que frente al auto objetado el accionante contó con otros mecanismos de defensa judicial a su alcance, como el recurso de apelación, consagrado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, con el cual pudo controvertir la decisión judicial con la que se encuentra inconforme, del que no hizo uso. Sobre el particular, la Sala considera relevante indicar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el principio de subsidiariedad de la acción de tutela incluye tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los

recursos previstos en el ordenamiento jurídico. En efecto, la Sala estima que en el caso bajo estudio, como fue declarado en primera instancia, el accionante tenía el recurso de apelación consagrado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, para controvertir la caducidad de la acción de reparación que interpuso, declarada por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Tercera, pues esta le definió una situación jurídica, por lo que pudo plantear este debate ante el juez ordinario, situación que deslegitima el carácter subsidiario de la acción constitucional. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia impugnada en tanto no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad.

6. Razón de la decisión La Sala confirmará el fallo de primera instancia, en razón a que no es procedente el estudio de fondo de la acción de tutela porque no se cumple el requisito de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que en este caso, el auto que supuestamente vulnera los derechos fundamentales del accionante pudo ser objetado a través del recurso ordinario de apelación, del que el actor no hizo uso, lo que deslegitima la naturaleza residual de la acción constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 13 de junio de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Consejero Presidenta de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

Consejero RAMÍREZ Consejero