CE-11001-03-15-000-2017-02610-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / FALTA DE LEGIMITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Del CREMIL para resolver reclamación de reajuste salarial al no ser la entidad nominadora / RECLAMACIÓN DE REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN SALARIAL CUYA PARTIDA SIRVE DE BASE PARA LIQUIDAR LA ASIGNACIÓN DE RETIRODebe ser incoada ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l juez de segunda instancia del proceso ordinario en su análisis jurídico dio a entender que aunque al señor Jaime Ferrer Contreras, le asistía el derecho a que se le reconozca y pague el 20% que reclama de su asignación salarial, como en otros casos decididos por el Tribunal y el Consejo de Estado; no era posible acceder a su pretensión, como quiera que la petición presentada por dicho concepto se elevó ante la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares y no ante el Ministerio de Defensa, que era la entidad obligada de realizar el reajuste del 60% de su asignación mensual, para una vez realizado dicho reajuste, proceder a hacer lo mismo con la asignación de retiro. Por lo anterior, el Tribunal consideró que existió una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que CREMIL no era competente para responder a la petición relacionada con el reajuste de la asignación salarial del accionante, cuya partida sirve de base para liquidar la asignación de retiro. En este orden, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander argumentó que, de acuerdo con las funciones asignadas a CREMIL,

dicha entidad es la encargada entre otras cosas, de realizar el reconocimiento de las asignaciones de retiro, así como de las pensiones de quienes sean beneficiarios, de quienes han prestado sus servicios en las fuerzas militares, conforme a los emolumentos certificados por las diferentes fuerzas, por lo que dentro de sus competencias legales no está la de ajustar asignaciones básicas. Al respecto, la Sala considera que le asiste razón al Tribunal acusado al realizar las consideraciones anteriormente señaladas, toda vez que si bien, la petición del señor [J.F.C.] va dirigida a obtener el reajuste de la asignación que le fue reconocida, no puede pasarse por alto que CREMIL realiza dicho reconocimiento con fundamento en lo consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa, entidad nominadora, y por tanto, no puede realizar un determinado reajuste conforme a un valor que no se encuentra consignado como asignación básica en la hoja de servicios. (…) Así las cosas, la Sala considera que la decisión adoptada por el Tribunal de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, en relación con la petición presentada por el accionante para que se reajuste su asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º numeral 1º del Decreto 1794 de 2000, no vulnera los derechos del accionante, ni desconoce lo dispuesto en la norma citada FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 - DEL INCISO 2 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / RECTIFICACIÓN DE

LA JURISPRUDENCIA / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO TENIENDO

EN CUENTA INCREMENTO DE ASIGNACIÓN SALARIAL – No fue objeto de pronunciamiento de fondo por lo que no se configura cosa juzgada Ahora, si bien es cierto que la parte actora invocó las sentencias de 18 de enero y 11 de febrero de 2016 en las que esta subsección del Consejo de Estado sostuvo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene la facultad legal y constitucional para reajustar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, se advierte que esta Sala de decisión, después de hacer un análisis integral del asunto, corrigió la posición jurídica asumida previamente en sentencia 23 de mayo de 2016, expedida dentro del radicado 2016-00989-00, en la que consideró ajustado a derecho declarar la falta de legitimación por pasiva de la mencionada entidad en aquellas causas en las que el demandante no agotó correctamente la vía administrativa y, en consecuencia el medio de control ante la jurisdicción (…) Ahora bien, se debe resaltar que en el asunto bajo estudio no se resolvió de forma definitiva si le asiste o no derecho al actor a que se reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta la asignación mensual prevista en el inciso 2º, numeral 1º del Decreto 1794 de 2000, por lo que no se configura una cosa juzgada; en este sentido, el [J.F.C.] debe solicitar a la entidad competente (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) la modificación de su hoja de servicios en lo relacionado a la base salarial; y de obtenerse un pronunciamiento favorable, solicitar ante CREMIL el respectivo reajuste de la asignación de retiro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02610-00(AC)

Actor: JAIME FERRER CONTRERAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Jaime Ferrer Contreras, contra el Tribunal Administrativo Norte de Santander.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones El señor Jaime Ferrer Contreras, por intermedio de apoderada en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos y principio de prevalencia del derecho sustancial, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al proferir la sentencia de 10 de agosto de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

En el escrito de tutela, la apoderada del accionante solicita: “(…) 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, al proferir la sentencia de fecha 10 de agosto de 2017, en virtud de la cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del actor, en lo que respecta a

la asignación básica de un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto le negaron al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se liquide (sic) su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, para liquidar la enunciada prestación social del actor.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera (…)”.

2. Los hechos y consideraciones del actor La apoderada del accionante expone como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fols 1 - 14): Indica que el señor Jaime Ferrer Contreras ingresó al Ejercitó Nacional el 2 de mayo de 1991 como Soldado Regular y a partir del 18 de noviembre de 1992 se vinculó como Soldado Voluntario, bajo los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985, por lo que en el mes de diciembre ostentaba esa condición.

Señala que de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 los

soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, dejaron de ser Soldados Voluntarios y se incorporaron al Ejército Nacional como Profesionales, por lo que a partir del 1 de noviembre de 2003 pasó a ser Soldado Profesional. Informa que mediante Resolución No. 3426 de 13 de julio de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro, tomando como partidas computables, la asignación mensual y la prima de actividad. Expresa que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 por el cual se establecía el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales, señalaba que quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, sin embargo la asignación de retiro del accionante se liquidó tomando el salario mínimo incrementado en un 40%, conforme al inciso 1º del referido artículo, desconociendo que la misma debía liquidarse aplicando un incremento del 60%. Aduce que el demandante, el 16 de marzo de 2012 presentó petición a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando la reliquidación de su asignación de retiro, para que se incluyera el subsidio familiar y se ajustara la asignación básica, pero la entidad mediante oficio No. 19986 de 16 de abril de 2012 le negó su pretensión. Relata que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo

conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Administrativo Oral de Cúcuta, que mediante sentencia de 24 de octubre de 2014 accedió a las pretensiones ordenando reliquidar la asignación de retiro, con el incremento del 60% de la asignación básica e incluyendo el subsidio familiar. Afirma que la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que mediante providencia de 10 de agosto de 2017, declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, respecto a la pretensión de liquidar el “incremento del 20% adicional en la asignación de retiro del demandante” y modificó la sentencia de primera instancia, en cuanto al porcentaje con el que se debía liquidar el subsidio familiar en la prestación pensional. Manifiesta que la providencia del Tribunal incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo al inaplicar el contenido del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que permitía reajustar la base salarial de la asignación de retiro del demandante, liquidándola en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% y en su lugar, declarar oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

3. Trámite Mediante auto de 6 de octubre de 2017 (fol. 31) se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la accionada, Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fol. 32 reverso) y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros

interesados en las resultas del proceso, esto es, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fols. 34).

4. Intervenciones 4.1 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL solicita que se declare la improcedencia de la tutela o en su lugar se niegue el amparo invocado con fundamento en las siguientes razones (fols. 38 - 40): Luego de resumir los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela, indica que este mecanismo constitucional es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial para hacer valer el derecho que se alega como vulnerado o se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, que amenaza un derecho fundamental.

Sostiene que la entidad, carece de legitimación en la causa por pasiva para responder por las pretensiones del actor, pues es un establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 75 de 1925, adscrito al Ministerio de Defensa, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten el derecho, con sujeción a la normativa aplicable y vigente, por los que los actos administrativos que se expiden, gozan de presunción de legalidad. Afirma que la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no vulneró los derechos fundamentales del accionante, pues la misma de una manera razonada y bajo el principio de autonomía explicó que la entidad encargada de ajustar la base salarial del actor para efectos de liquidar la asignación de retiro, es el Ejército Nacional y no la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pues la última reconoce la prestación social con los haberes certificados por la respectiva fuerza.

En este sentido, tampoco se evidencia una vulneración de las garantías constitucionales del tutelante, por parte de CREMIL. Agrega que tampoco se advierte una vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto el accionante tuvo a su disposición todos los medios judiciales de defensa y actuó en cada una de las etapas del proceso ordinario. Relata que la acción de tutela no puede abrir nuevamente un debate jurídico y probatorio que se surtió en el proceso ordinario, cuya decisión definitiva se encuentra en firme, pues ello contraviene flagrantemente el principio de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual la solicitud de amparo es improcedente. 4.2 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fols. 65 - 67) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en lo siguiente: Transcribe los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, contenidos en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional e indica que en el presente caso no se cumplen a cabalidad los mismos, por lo que no es procedente hacer un estudio de fondo de las pretensiones de la tutela. Aduce que si bien, el accionante alega la vulneración de derechos fundamentales, también es cierto que no puntualiza la forma en que se afectaron los mismos con la decisión adoptada por el Tribunal en la sentencia de 10 de agosto de 2017, por lo que resulta evidente que lo pretendido es construir una tercera instancia, a través de esta acción constitucional. Agrega que la providencia acusada no incurrió en vía de hecho por defecto

sustantivo, dado que los motivos que se emplearon para declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa de CREMIL, se sustentaron en la normativa aplicable y los principios generales del proceso. Sostiene que no se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, puesto que en la misma se hace alusión a los pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado sobre la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios y profesionales, los cuales no se aplicaron a plenitud dada una situación procesal suscitada con una de las partes del litigio. Señala que la solicitud de amparo desconoce la finalidad de la acción constitucional, porque pretende sin fundamento alguno dejar sin efectos una decisión judicial que se encuentra ajustada a la ley y a la jurisprudencia aplicable.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al proferir la sentencia de 10 de agosto de 2017 incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, al declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en relación con el incremento de la asignación salarial que sirve de base para liquidar la asignación de retiro del señor Jaime Ferrer Contreras.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

1 Decreto 1382 de 2000 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela, numeral 2° del artículo 1°, “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en

su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010

de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de

2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de

las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.5 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e 5 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta

a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”6. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente7 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes8 (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala).

4. Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos y principio de prevalencia del derecho sustancial los cuales constituyen un bien jurídico constitucionalmente amparado.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se

adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del 6 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 7 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 8 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. recurso extraordinario de revisión9. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 10 de agosto de 2017, se notificó a las partes por correo electrónico, el 30 de agosto de 2017 (fol. 324 CD expediente proceso ordinario), y la demanda de tutela se presentó el 4 de octubre de 2017 (fol. 1), es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad 4.2.1 Del defecto sustantivo La apoderada del señor Jaime Ferrer Contreras plantea la vulneración de sus derechos la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos y principio de prevalencia del derecho sustancial, porque

considera que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al proferir la sentencia de 10 de agosto de 2017 incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo al inaplicar el contenido del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que permitía reajustar la base salarial de la asignación de retiro del demandante, liquidándola en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% y, en su lugar, declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se hace necesario revisar el contenido de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, esto es, la sentencia de 10 de agosto de 2017 (fols. 17 - 25), en la cual se señaló sobre el punto objeto de debate lo siguiente: 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. “(…) Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante ostenta la calidad de soldado profesional, tenemos que mediante el Decreto Ley 1793 del 4 de septiembre de 2000, el legislador extraordinario expide el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, disponiendo en sus artículos 38, 39 y 42 que: i) Dicho Decreto se aplicaría tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. ii) Que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los

derechos adquiridos. Y iii) que la pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia de los solados profesionales de que trata el decreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993. (…) en lo que atañe con el salario base a tener en cuenta para calcular la asignación de retiro de los soldados profesionales, el numeral 3.2 del Decreto 4433 del 2004, dispone que el mismo se calculará en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, el cual preceptúa que los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). En secuencia, dicho incremento del 60% del sueldo básico a que tienen derecho los soldados cobijados por la Ley 131 de 1985, que sirve de partida computable para su asignación de retiro, el H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha sentado su posición diciendo que la reclamación sobe el reajuste salarial debe ser incoada ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y no ante CREMIL, debido a que la primera es la autoridad que incorpora a los soldados voluntarios al cuerpo de soldados profesionales, devengando estos últimos un incremento del

40% y no del 60% en su salario mínimo legal mensual vigente (…) En cuando a la solicitud de reliquidación de la asignación mensual de retiro en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º, inciso 2º, del Decreto 1794 de 2000, siendo accedida por el A-quo en primera instancia y apelada por CREMIL, corresponde a la Sala declarar la falta de legitimación por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como quiera, que no es la entidad competente para responder frente a dicho requerimiento. En efecto, la inconformidad frente al porcentaje de la asignación básica, debía discutirse con anuencia del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en la medida que ésta es la entidad que emite la orden administrativa de incorporar a un soldado voluntario al cuerpo de soldados profesionales, disminuyendo así su asignación básica en un 20%, tal y como lo afirma el Consejo de Estado10 en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, por tanto, es en cabeza de esta entidad que recae la competencia para atender las reclamaciones que pudieran existir respecto de la interpretación y aplicación de la Ley 1794 de 2000. En conclusión, podemos decir que CREMIL tiene como objeto básico reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y el Ministerio de Defensa, se encarga, entre otras funciones, de las prestaciones que se causan para dicha población cuando se encuentran en servicio activo. Por ello, se declarara de oficio la excepción de falta de legitimación

en la causa por pasiva de CREMIL, en relación a la pretensión de liquidación del incremento del 20% adicional en la asignación de retiro del demandante (…)” En virtud de las referidas consideraciones, la parte resolutiva de dicha sentencia se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de