CE-11001-03-15-000-2017-02614-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación La acción de tutela presentada por la [actora], no cumple con el requisito de subsidiariedad. De acuerdo a este, es deber de quien presenta una tutela contra una providencia judicial, promover e interponer las herramientas y los recursos judiciales ordinarios para hacer valer sus derechos. (…) es evidente que la actora no agotó diligentemente todos los medios judiciales que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para objetar el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia. Ello impidió que el Tribunal demandado se pronunciara sobre la presunta afectación de sus derechos y el desconocimiento de, entre otros, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. (…) En esas condiciones la presente acción de tutela será declarada improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02614-00(AC)

Actor: ANA ELCY ROZO SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por ANA ELCY ROZO

SÁNCHEZ, a través de apoderado1, presentada el 4 de octubre de 2017 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado 17 Administrativo en Oralidad de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La accionante ANA ELCY ROZO SÁNCHEZ solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social, los derechos laborales y la 1 Poder que obra en el folio 9. 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. igualdad, los cuales considera desconocidos por las autoridades judiciales mencionadas con los fallos del 27 de junio de 2017 y el 19 de julio de 2016. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la demanda a partir de lo referido por la actora, de la siguiente manera: a) Señala que prestó sus servicios al Estado desde el 1 de febrero de 1980 hasta el 27 de marzo de 2003. Como consecuencia, Cajanal le reconoció la pensión mediante la Resolución RDP 05433 de 2004. b) El 22 de abril de 2013 solicitó la revisión de la liquidación de su pensión, la

cual fue decidida por la UGPP mediante la resolución RDP 028138 del 20 de junio de 2013. En ella negó la revisión de la liquidación con base en el decreto 1158 de 1994. A través de la Resolución RDP 036784 del 12 de agosto de 2013 se resolvió el recurso de apelación y se confirmó el acto. c) Indica que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió en primera instancia al Juzgado 17 Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda pero ordenó en el ordinal cuarto que se hicieran las deducciones de ley para seguridad social. d) La segunda instancia fue decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el cual en fallo del 27 de junio de 2017 confirmó parcialmente la sentencia, incluyendo el ordinal cuarto de la sentencia a quo. 1.2. Fundamentos de la acción La ciudadana ANA ELCY ROZO SÁNCHEZ considera que es un “hecho notorio” la posición del Tribunal y los jueces, ya que antes se ordenaban los descuentos de acuerdo a lo ordenado en la ley, es decir, solamente para el último o los tres últimos años de servicios, y no sobre “toda la vida laboral”. Estima que los fallos vulneran el derecho a la igualdad ya que a otros pensionados solo les han hecho pagar aportes por el término mencionado. Arguye que las decisiones censuradas desconocen la sentencia SU 488 de 2008, “mediante la cual la H. Corte establece que los trabajadores, a quien no se le (sic)

han pagado entre otros sus prestaciones sociales, como eran los aportes, éstos son derechos fundamentales que no se le pueden violar y que es el estado quien debe responder por las acciones de sus entidades públicas, de acuerdo con el Art. 90 de la CN.” Además, menciona que en las sentencias C-577 de 1997, C-542 de 1998, T-569 de 1969, C-1707 de 2000 y C-179 de 1997, se precisó que los aportes de seguridad social son recursos parafiscales que tienen una prescripción de 5 años. Pone de presente al artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y destaca que el responsable del pago de los aportes es el empleador. También refiere el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y advierte que ya pasaron 5 años desde el retiro de la pensionada por lo que esos pagos prescribieron. Teniendo en cuenta lo anterior, la actora considera que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto fáctico y en la violación directa de la Constitución. Esto último teniendo en cuenta que el artículo 48 Superior dispone la protección de los derechos adquiridos y que el artículo 230 ordena que los jueces estén sometidos al imperio de la ley. 1.3. Pretensión constitucional La demandante solicita que “se decrete la prescripción de los aportes, que no fueron cobrados oportunamente por el ente de previsión por los tres (3) años anteriores a la fecha del retiro del servicio del demandante. (…) Si la prescripción anterior de 3 años no prospera, respetuosamente solicito se decrete la prescripción de los aportes y la indexación de los mismos (…) En el evento de que

las pretensiones anteriores no prosperen, respetuosamente solicito que se ordene que el pago de los aportes a cargo del pensionado, sean trasladados a cargo del patrono (…) En el evento de que las pretensiones anteriores no prosperen, respetuosamente solicito que se ordene que el pago de los aportes y la indexación a cargo del pensionado durante el último año de servicios (…).

2. Trámite de instancia Mediante auto del 9 de octubre de 2017 el Despacho admitió la acción de tutela interpuesta por ANA ELCY ROZO SÁNCHEZ. Como consecuencia, dispuso la notificación a la actora, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y al Juez 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. También se dispuso que la tutela fuera comunicada a la UGPP como tercera interesada.

Enviadas las misivas del caso (fls. 44 a 48), presentaron informe de respuesta los siguientes sujetos procesales:

3. Intervenciones - Juez 17 Administrativa Oral del Circuito Judicial de Bogotá La Jueza Luz Matilde Adaime Cabrera relacionó algunos de los hechos que precedieron a la acción de tutela y aclaró que en el fallo censurado se había aplicado la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda. Advirtió que el fallo de primera instancia fue notificado el 21 de julio de 2016 y la parte actora “no realizó ninguna oposición frente a la sentencia de primera instancia, tan solo la entidad demandada presentó recurso de apelación dentro del término legal”.

• Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección E, despacho 13

La magistrada Patricia Victoria Manjarrés Bravo relacionó el trámite que se le dio al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y señaló que contra la decisión que ordenó hacer los descuentos para aportes la actora no presentó recurso alguno. Aclaró que el Tribunal no se abordó en forma expresa el asunto de los descuentos ya que la competencia de segunda instancia se limita a los argumentos del recurrente (art. 328 del CGP). Además, señaló que el Tribunal no incurrió en algunos de los defectos señalados en la acción de tutela, ya que sus decisiones estuvieron ajustadas a sus competencias y a las normas aplicables al caso. - UGPP Esta entidad señaló que al momento de conceder las pretensiones de la demandante, las autoridades judiciales no acataron el precedente de la sentencia SU 230 de 2015. Además aclaró que no es cierto que sea un hecho notorio que los fallos de los jueces administrativos no decreten descuentos. Al respecto, pone de presente la sentencia del 5 de junio de 2014, proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda. Estimó que la acción es claramente improcedente ya que no hay perjuicio irremediable, pues la actora devenga una pensión de vejez superior a los ochocientos mil pesos, y cuenta con las coberturas propias del régimen de seguridad social.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por ANA ELCY ROZO SÁNCHEZ, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591

de 19914 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20155.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Superado esta materia se establecerá: 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” ii. Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Bogotá vulneraron los derechos fundamentales invocados por haber incurrido en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y vulneración directa de la Constitución Política.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la

vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”8. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente:

María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Negrilla fuera de texto. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) la inmediatez. Sumado a los anteriores la Sala determinará si la acción es improcedente por no cumplir con la trascendencia constitucional y la fundamentación de la vulneración del derecho. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que no se trata de tutela contra tutela, pues a través de la presente acción constitucional se atacan las decisiones dictadas dentro de un proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho. En cuanto a la inmediatez, se evidencia que el apoderado de la actora fue notificado el 24 de julio de 2017, por lo que la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia ocurrió el 27 de julio de 2017. Ya que la tutela fue interpuesta el 4 de octubre del mismo año, es decir, un poco más de dos meses después, se concluye que el amparo constitucional fue interpuesto dentro de un término razonable. Sin embargo, es evidente que la acción de tutela presentada por ANA ELCY ROZO SÁNCHEZ no cumple con el requisito de subsidiariedad. De acuerdo a este, es deber de quien presenta una tutela contra una providencia judicial, promover e interponer las herramientas y los recursos judiciales ordinarios para hacer valer sus derechos. Este planteamiento fue desarrollado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU-297 de 2015, en la que se advirtió lo siguiente: “4.4.2. De igual manera, la Corte ha explicado que este presupuesto de procedibilidad no sólo implica que el accionante identifique los yerros de la autoridad judicial que dan origen a la vulneración, sino que también exige que las mismas hayan sido puestas en conocimiento del juez en su debida oportunidad de ser ello posible, puesto que, de conformidad con los artículos 86 de la Carta y 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario preservar el principio de subsidiariedad que subyace a la acción de tutela. En ese sentido, esta Corporación ha determinado que el recurso de amparo es improcedente si quien ha tenido a su disposición instrumentos procesales de defensa para hacer valer sus derechos, no los utiliza

oportuna y adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, ya que las herramientas instituidas por el legislador en los procesos ordinarios son también verdaderos mecanismos de protección de las prerrogativas fundamentales, por lo que deben usarse en su debido estadio procesal, para que en caso de no prosperar y demostrarse que la autoridad judicial se negó injustificadamente a enmendar su yerro, pueda prosperar el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” Pues bien, en este caso la acción de tutela está puntualmente dirigida a censurar el ordinal cuarto del fallo de primera instancia y la sentencia dictada por el Tribunal que confirmó dicha determinación. Ese mandato estableció lo siguiente: “CUARTO.- ORDENAR que sobre los factores respecto de los cuales no se hayan realizado los descuentos se hagan las deducciones de ley para seguridad social en los términos que se han indicado en esta sentencia”. Esa decisión fue notificada por estado a la parte actora el 21 de julio de 2016 (fl. 100, expediente proceso ordinario). Sin embargo, a pesar de la oposición al ordinal citado, el único sujeto procesal que presentó el recurso de apelación fue la UGPP (fls. 105 a 108, expediente proceso ordinario). Así quedó consignado en el auto del 10 de octubre de 2016 (folio 110 del expediente proceso ordinario), en el que se citó a las partes a la audiencia de conciliación dispuesta en el artículo 192 del CPACA. Como consecuencia de la ausencia de argumentos en contra del fallo de primera instancia por parte de la demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

en la decisión censurada mediante esta tutela, se limitó a definir el problema jurídico de la siguiente manera: “Se contrae a determinar si la señora ANA ELCY ROZO SÁNCHEZ, quien prestó sus servicios al Estado en calidad de empleada pública, esto es, Auxiliar Administrativa del Fondo Educativo Regional de Bogotá, tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, 1 de octubre de 2003 al 30 de septiembre de 2004”. Así las cosas, es evidente que la actora no agotó diligentemente todos los medios judiciales que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para objetar el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia. Ello impidió que el Tribunal demandado se pronunciara sobre la presunta afectación de sus derechos y el desconocimiento de, entre otros, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. En esas condiciones la presente acción de tutela será declarada improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la tutela impetrada por ANA ELCY ROZO SÁNCHEZ contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: Si no fuese impugnado este fallo, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada esta providencia, DEVOLVER el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero