CE-11001-03-15-000-2017-02620-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL / OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS DE DEFENSA [L]a Sala debe decidir si la tutela cumple el requisito de subsidiariedad. (…) [E]l [accionante] contó con otro medio eficaz para la defensa de sus derechos, esto es, la solicitud de nulidad que pudo presentar en los procesos de tutela iniciados por [M.L..O..C] y [R.N.T.R.]. En dicho incidente bien habría podido exponer los argumentos que ahora pretende hacer valer. El actor optó por presentar esos argumentos al juez de tutela, como si esta acción pudiera reemplazar los mecanismos ordinarios establecidos en la ley. La tutela, se advierte, no procede cuando el interesado deja de ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. (…) Así las cosas, como la parte actora no empleó los medios de defensa disponibles para plantear los argumentos que hoy pretende hacer valer, la acción de tutela es improcedente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133

NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02620-01(AC)

Actor: ALEX MANUEL GALVÁN MIRANDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA La Sala decide la impugnación interpuesta por Alex Manuel Galván Miranda contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que rechazó la tutela por improcedente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Al estimarlas contrarias a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, Alex Manuel Galván Miranda interpuso acción de tutela contra las

siguientes providencias: (i) Sentencias de tutela del 27 de julio y del 20 de septiembre de 2016, dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, que ampararon los derechos fundamentales de la señora Rosa Nohemí Torres Rodríguez y ordenaron que fuera reintegrada al cargo de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla, que ocupaba en provisionalidad. (ii) Sentencia de tutela del 20 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó la tutela pedida por la señora Maybelline Orellano de la Cruz para que fuera nombrada en el cargo de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla. En consecuencia, el demandante formuló las siguientes pretensiones:

1.- Se dejen sin efectos las actuaciones dentro de la referida tutela de la señora Maybelline Orellano desde la admisión de la demanda hasta el fallo proferido. 2.- Se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico para que deje sin efectos las anotaciones realizadas con ocasión al fallo de septiembre 20 de 2017. 3.- Se me vincule, así como a todos los terceros con interés, incluyendo a los integrantes de todas las listas que existieren para el cargo de asistente para el cargo de asistente administrativo grado 5° en dicha seccional de Barranquilla. 4.- Se compulsen copias a la procuraduría y se solicite el acompañamiento en el trámite de la presente tutela1.

2. Hechos Del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 Folio 3 (vuelto).

Por Acuerdo PSAATL16-000062 del 25 de mayo de 2016, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Barranquilla conformó la lista de 26 elegibles para proveer 17 cargos de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla. El señor Alex Manuel Galván Miranda ocupó el puesto 23 en dicha lista de elegibles y la señora Maybelline Orellano de la Cruz ocupó el puesto 22. De los 26 elegibles, no aceptaron la designación las personas que ocuparon los puestos 2°, 5°, 6°, 8°, 18° y 20°. Que, además, quedaron en licencia no remunerada las personas que ocuparon los puestos 4°, 10° y 11°.

Por sentencia de tutela del 27 de julio de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla2 amparó el derecho fundamental al mínimo vital de Rosa Nohemí Torres Rodríguez y ordenó que fuera reintegrada al cargo de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla, que ocupaba en provisionalidad. Esa sentencia fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por sentencia del 27 de septiembre de 2016. Mediante resoluciones CSJATA17-484 del 20 de abril de 2017 y CSJATA17-511 del 17 de mayo de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura del Barranquilla, Sala Administrativa, reorganizó la lista de elegibles. Por consiguiente, Maybelline Orellano de la Cruz quedó en el puesto 4 y el actor en el puesto 6. Mediante oficio del 27 de julio de 2016, el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Barranquilla informó que no podía hacerse efectivo el nombramiento de la señora Orellano de la Cruz, hasta que cese la protección constitucional otorgada a la señora Rosa Nohemí Torres Rodríguez. Maybelline Orellano de la Cruz interpuso acción de tutela contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y pidió que 2 Expediente 08001-33-33-002-2016-00236-00. fuera nombrada en el cargo de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla. Mediante sentencia del 20 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la tutela interpuesta por la señora Orellano

de la Cruz. Maybelline Orellano de la Cruz impugnó la sentencia del 20 de septiembre de 2017, pero, mediante providencia del 7 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó esa impugnación, por extemporánea.

3. Argumentos de la tutela El demandante alegó que las sentencias de tutela del 27 de julio y del 27 de septiembre de 2016 y del 20 de septiembre de 2017 vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, pues fueron dictadas sin la intervención de los integrantes de la lista de legibles para los cargos de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla.

Manifestó que tenía interés en el trámite de dichas tutelas, toda vez que hace parte de la lista de elegibles. Que, por consiguiente, debió ser vinculado, en calidad de tercero con interés. Alegó que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, aceptó la procedencia de la tutela contra sentencias de tutela, en aquellos casos en que no son vinculados los terceros que pueden resultar afectados con la decisión.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo del Atlántico El magistrado ponente de la providencia cuestionada informó que solo queda por proveer el cargo para la señora Orellano de la Cruz, pues está ocupado por la señora Rosa Nohemí Torres Rodríguez, por razón de la orden de tutela dictada en sentencia del 27 de julio de 2016, en atención a que es prepensionada. También dijo que dicha providencia fue confirmada mediante sentencia del 27 de septiembre de 2016.

Dijo que la señora Orellano de la Cruz pretendió desplazar alguna de las personas que se encontraban en licencia no remunerada, pero era improcedente acceder, pues, en todo caso, esas personas conservan los derechos de carrera. Indicó que la tutela es improcedente, puesto que está dirigida a cuestionar sentencias dictadas en otros trámites de tutela. 4.2. Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial El apoderado de la entidad dijo que la tutela es improcedente, toda vez que no se configura ninguna de las causales de procedencia establecidas por la Corte Constitucional. Manifestó que la tutela no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos debidamente concluidos. Agregó que tampoco existe perjuicio irremediable. Adujo que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que carece de competencia para hacer efectiva la lista de elegibles. 4.3. Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no puede modificar la lista de elegibles adoptada mediante el Acuerdo PSAATL16-000062 del 25 de mayo de 2016. Manifestó que no se referirá a la tutela interpuesta por la señora Orellano de la Cruz, puesto que el asunto debatido en la tutela de la referencia es diferente. Que, en efecto, en la tutela formulada por dicha persona se reclamó el nombramiento en periodo de prueba, mientras que en el sub lite se alega la falta de vinculación al

trámite de tutela. Dijo que la tutela es improcedente, por cuanto no se demostró la existencia de perjuicio irremediable. Explicó que, en atención a la tutela interpuesta por la señora Orellano de la Cruz, ajustó la lista de elegibles. Que cualquier desacuerdo frente a dicho ajuste, debió ser cuestionado al interior del concurso y no mediante la acción de tutela, que es un mecanismo residual y subsidiario. Pidió que se ponderaran los derechos del demandante, con el fin de evitar que se afecte a los demás integrantes de la lista de elegibles. 4.4. Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla La Dirección Ejecutiva Seccional informó lo siguiente: (i) que se encuentran ocupados los 17 cargos de asistente administrativo, grado 5, grupo 12; (ii) que dos de las plazas están ocupadas en provisionalidad, por orden de tutela y (iii) que está pendiente el reconocimiento pensional a favor de la señora Rosa Nohemí Torres Rodríguez. Manifestó que, una vez la señora Torres Rodríguez sea incluida en nómina pensional, se nombrará a la persona que sigue en la lista de elegibles. 4.5. Rosa Nohemí Torres Rodríguez La señora Torres Rodríguez dijo que tiene derecho a ocupar el cargo de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla, toda vez que tiene la calidad de prepensionada. Que actualmente adelanta ante la UGPP el trámite de reconocimiento y pago de pensión de vejez. 4.6. Maybelline Orellano de la Cruz La señora Orellano de la Cruz no intervino, pese a que se le notificó el auto

admisorio de la tutela de la referencia3. 4.7. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) La UGPP pidió que fuera desvinculada, pues carece de competencia para ordenar nombramientos en los cargos de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla. 4.8. Unidad Administrativa de Carrera Judicial La directora de la Unidad Administrativa de Carrera Judicial dijo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto esa unidad no es responsable de vincular terceros con interés en trámites de tutela.

5. Sentencia impugnada 3 Folio 76.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 7 de diciembre de 2017, rechazó la tutela por improcedente. Consideró que el demandante contaba con otro mecanismo de defensa para reclamar la protección de los derechos supuestamente vulnerados, esto es, pudo formular incidente de nulidad, de conformidad con el artículo 133 [numeral 8] del Código General del Proceso. Dijo que esa causal procede cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas con interés legítimo. Explicó que el demandante no justificó la falta de agotamiento del otro mecanismo de defensa.

6. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia del 7 de diciembre de 2017, sin hacer consideraciones adicionales.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

2. Problema jurídico y solución del caso 2.1. En el sub lite, el señor Alex Manuel Galván Miranda solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó

vulnerados por las siguientes providencias: (i) Sentencias de tutela del 27 de julio y del 20 de septiembre de 2016, dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, que ampararon los derechos fundamentales de la señora Rosa Nohemí Torres Rodríguez y ordenaron que fuera reintegrada al cargo de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla, que ocupaba en provisionalidad. (ii) Sentencia de tutela del 20 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó la tutela pedida por la señora Maybelline Orellano de la Cruz para que fuera nombrada en el cargo de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla. 2.2. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala debe decidir si la tutela cumple el requisito de subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la

Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó6: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el

fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 6 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. La Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015 unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la solicitud de amparo contra sentencias o actuaciones adelantadas en acciones de tutela. En ese fallo, la Corte concluyó que, en cualquiera de las excepciones a la regla de improcedencia, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como es que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial7. 7 La Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, estableció los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, y dijo: «b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le

otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última». 2.3. En el sub lite, el demandante indicó que las providencias cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, toda vez que fueron dictadas sin haber sido vinculado como tercero con interés. Explicó que tenía interés directo, puesto que hace parte de la lista de elegibles conformada para proveer las vacantes definitivas que se presenten en los cargos de asistente administrativo, grado 5, grupo 12, en la ciudad de Barranquilla. 2.4. Para la Sala, la situación planteada en la tutela encuadra en la causal de nulidad establecida en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, que prescribe: Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Vale decir que la nulidad procesal es el mecanismo idóneo y eficaz que establecen los estatutos procesales, en orden a preservar o recobrar la validez de las actuaciones que se surten en los procesos judiciales. Entonces, el señor Alex Manuel Galván Miranda contó con otro medio eficaz para la defensa de sus derechos, esto es, la solicitud de nulidad que pudo presentar en los procesos de tutela iniciados por Maybelline Luz Orellano de la Cruz y Rosa Nohemí Torres Rodríguez. En dicho incidente bien habría podido exponer los argumentos que ahora pretende hacer valer. El actor optó por presentar esos argumentos al juez de tutela, como si esta acción pudiera reemplazar los mecanismos ordinarios establecidos en la ley. La tutela, se advierte, no procede cuando el interesado deja de ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara

de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 2.5. Así las cosas, como la parte actora no empleó los medios de defensa disponibles para plantear los argumentos que hoy pretende hacer valer, la acción de tutela es improcedente. La sentencia impugnada será confirmada, pero en el entendido que debió declararse improcedente la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa