CE-11001-03-15-000-2017-02631-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / VIOLACIÓN DIRECTA

DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL / LIQUIDACIÓN DE SUBSIDIO FAMILIAR Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en violación directa de la Constitución, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la administración de justicia y al respeto a los derechos adquiridos, la sentencia que para efectos de la asignación de retiro de un soldado profesional tuvo en cuenta, respecto al subsidio familiar, el 4% de asignación mensual y no el monto total que este devengó por ese concepto al estar activo? (…) Teniendo en cuenta lo dicho, en la providencia atacada se liquidó el subsidio familiar sumando el sueldo básico del año 2012 ($906.720.oo) y la prima de antigüedad ($349.087.oo), lo que arrojó un valor de $1.255.807.oo, cifra que multiplicó por el 4%, obteniendo un resultado de $50.238.28 por concepto de subsidio familiar, aplicando por tanto en debida forma la norma en comento. Este análisis respecto a la interpretación de la norma que contempla el subsidio familiar para efectos de la asignación de retiro de un soldado profesional fue efectuado por esta Sala en un pronunciamiento reciente, luego de haber sido abordado en un caso similar al presente. Los razonamientos anteriores son suficientes para denegar la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al

debido proceso y al acceso a la administración de justicia y de los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y de respeto a los derechos adquiridos solicitado por el [accionante], por cuanto se verifica que la sentencia atacada no incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02631-00(AC)

Actor: DIÓGENES VÉLEZ SALAZAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por Diógenes Vélez Salazar, a través de apoderado judicial, en contra del fallo proferido el 21 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 85001-33-33001-2015-00412-00.

I. SINTESÍS DEL CASO El señor Diógenes Vélez Salazar, a través de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y de los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y de respeto a los derechos adquiridos, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Casanare, al proferir la providencia de 21 de septiembre de 2017, mediante la cual confirmó la sentencia de

primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones elevadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 2015 00412 00, formulado por el accionante en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

–CREMIL.

Del escrito de tutela se desprende que, para el actor, tal decisión incurrió en la causal de violación directa de la Constitución. Solicita, en consecuencia, que se declare la nulidad de parcial de la sentencia cuestionada y que se ordene al Tribunal Administrativo de Casanare que profiera una nueva sentencia, por medio de la cual se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar su asignación de retiro con las siguientes condiciones: i) en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60%; ii) con inclusión del subsidio familiar en la cuantía en que fue devengado por el actor, mientras estuvo activo; y, iii) liquidando correctamente la prima de antigüedad.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El día 17 de octubre de 2017 la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de acción de tutela por parte del señor Diógenes Vélez Salazar.

Así mismo, notificó a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Casanare, y comunicó la misma al Juzgado Primero Administrativo de Yopal y al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1. 2.2. El día 23 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Casanare, contestó la acción de tutela interpuesta por la parte actora, solicitando negar sus pretensiones, por cuanto la decisión se encuentra debidamente motivada y fue

1 Folio 27 de este cuaderno. adoptada luego de indicar los fundamentos fácticos, normativos, probatorios y jurisprudenciales aplicables al caso2. 2.3. El 24 de octubre de 2017 el Juez Primero Administrativo de Yopal allegó informe de contestación, en el que comenzó por indicar el trámite adelantado dentro del proceso ordinario, y continuó precisando que la sentencia emitida por su Despacho se profirió con base en las pruebas regular y oportunamente allegadas al expediente. Igualmente, señaló que la acción de amparo no puede ser utilizada como una instancia adicional, con el objetivo de estudiar nuevamente los argumentos de quien resultó vencido en un proceso judicial, máxime cuando fue objeto de estudio en segunda instancia. Finalmente, precisó que el hecho de que las sentencias de primera y segunda instancia no estén en consonancia con la interpretación fáctica y jurídica que hace la parte demandante, en manera alguna conlleva violación a sus derechos fundamentales3. 2.4. El 25 de octubre de 2017 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL-, a través de su apoderada judicial, allegó informe de contestación en el que señala que la obligación de la entidad es dar cumplimiento a lo ordenado por los despachos judiciales. Adiciona que en el presente caso acudir a una acción de tutela resulta improcedente, toda vez que las pretensiones aquí planteadas ya fueron debatidas en el proceso ordinario. Finalmente, señaló que ante la presencia de otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces para obtener lo pretendido por el accionante, debe declararse

la improcedencia de la presente acción de tutela4.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2 Folio 33 de este cuaderno. 3 Folio 35 de este cuaderno. 4 Folio 37 a 40 de este cuaderno. 3.2. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental, tal y como lo son la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia y de los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y de respeto a los derechos adquiridos; ii) el actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, contra la providencia que se controvierte, no procede recurso adicional5. iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable6, toda vez que se radicó el 8 de octubre de 2017, es decir, menos de un mes después de notificada la providencia que se ataca; iv) la irregularidad que se le endilga a la sentencia, esto es la

violación directa de la Constitución afecta la decisión de fondo, por cuanto tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso.; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.3. HECHOS 3.3.1. El actor ingresó al Ejército Nacional el día 8 de noviembre de 1992, en calidad de soldado voluntario. A partir del 1º de noviembre de 2003, por decisión 5 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 6Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y

seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. del Ejército Nacional, al igual que ocurrió con todos los soldados voluntarios, pasó a ser denominado soldado profesional. 3.3.2. Mediante Resolución número 3597 de 13 de junio de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al accionante el derecho de disfrutar de una asignación de retiro. 3.3.3. El 4 de septiembre de 2014 el accionante solicitó la reliquidación y el reajuste de la asignación de retiro, conforme al parámetro establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con base de liquidación según la asignación establecida en el Decreto 1794 de 2000. 3.3.4. El 17 de septiembre de 2014, mediante el Oficio número 211 con consecutivo 2014-72341, se negó la solicitud de reliquidación y reajuste, señalando que el salario tomado para liquidar la prestación corresponde al devengado por el actor. Esa decisión fue confirmada el 29 de septiembre de 2014, a través del Oficio número 361 con consecutivo 2014-75526, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquel pronunciamiento.

3.3.5. El 20 de marzo de 2015 el actor formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los mencionados actos administrativos, con el objeto de obtener su nulidad y que, como consecuencia de ello, se condenara a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMILal reajuste y posterior pago a favor del actor de la asignación de retiro a que tiene derecho, toda vez que en la liquidación de su pensión se incurrió en los siguientes errores: i) tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar, afectando doblemente la prima de antigüedad; ii) tener como base el salario mínimo legal vigente, incrementado solo en 40%, cuando este debía incrementarse en un 60%; y, iii) no incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro. 3.3.6. El 4 de abril de 2017, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal decidió declarar la nulidad de los actos administrativos cuestionados e inaplicó por vía de excepción de inconstitucionalidad para el caso concreto, el numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en el entendido que para liquidar la asignación de retiro del actor se debe tener en cuenta el subsidio familiar, y como consecuencia de ello, condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMILa pagar las diferencias entre lo efectivamente devengado y la asignación de retiro del accionante, a partir del día 10 de octubre de 2010, teniendo en cuenta: i) el salario básico del respectivo año, incrementado en un 60%; ii) el 70% calculado sobre la sumatoria del salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%; iii) el 38.5% de la prima de

antigüedad; y iv) a título de partida computable por subsidio familiar, el 4% de la asignación básica mas la prima de antigüedad. 3.3.7. El 17 de abril de 2017 el actor, a través de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia, al considerar que si bien la sentencia accedió a la mayoría de las pretensiones, no se encuentra de acuerdo con el hecho que ésta ordenó la inclusión, para efectos de la asignación de retiro, del subsidio familiar solo en un 4%, cuando la norma y la jurisprudencia han sido claras en establecer que se debe incluir en la cuantía devengada en actividad. 3.3.8. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2017, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante, confirmando la decisión de primera instancia. 3.4. Problema Jurídico Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en violación directa de la Constitución, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la administración de justicia y al respeto a los derechos adquiridos, la sentencia que para efectos de la asignación de retiro de un soldado profesional tuvo en cuenta, respecto al subsidio familiar, el 4% de asignación mensual y no el monto total que este devengó por ese concepto al estar activo? 3.5. Análisis de la Sala La Sala debe comenzar por precisar que el análisis dentro de la presente acción

se limita al descrito en el problema jurídico, esto es, el subsidio familiar, para efectos de reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro para un soldado profesional, y no respecto a las demás pretensiones que fueron presentadas en el escrito de tutela, por cuanto estas fueron resueltas favorablemente para el actor dentro del proceso ordinario. Conforme la jurisprudencia Constitucional, el defecto de violación directa de la Constitución se presenta en aquellos casos en los cuales “[…] si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales […]”7. En la presente acción, si bien el actor considera que se incurre en este defecto, no expone las razones que justifique que la providencia atacada vulnera directamente la Constitución, lo que sería suficiente para negar la prosperidad del amparo solicitado. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que la decisión debatida no resulta irracional ni caprichosa, y que si bien no fue favorable a los intereses del accionante, no por ello puede señalarse que sea contraria a la Constitución, toda vez que se expidió después de realizar un análisis sensato y una correcta interpretación de lo dispuesto en la norma aplicable al asunto objeto de estudio (artículo 11 del Decreto 1794 de 20008), la cual establece: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de

antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. (Negrilla fuera del texto). Conforme a lo anterior, la Sala evidencia que el Tribunal al referirse al subsidio familiar en el caso concreto precisó lo siguiente: “No es de recibo para la Corporación la interpretación que da el apoderado del demandante a la parte final del inciso primero del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pretendiendo que al 4% del salario básico mensual se le sume la totalidad de la prima de antigüedad y que eso es lo que constituye el subsidio familiar del actor. No, esa prestación, tal como expresamente se dispone en esa norma, y como se hace en la mayoría de leyes y decretos 7 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 8 Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares”. que regulan el subsidio familiar de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, corresponde a un porcentaje, en este caso, el 4%, que se debe calcular sobre una base, en el presente evento, la sumatoría del salario básico mensual y la prima de antigüedad.” Teniendo en cuenta lo dicho, en la providencia atacada se liquidó el subsidio familiar sumando el sueldo básico del año 2012 ($906.720.oo) y la prima de antigüedad ($349.087.oo), lo que arrojó un valor de $1.255.807.oo, cifra que

multiplicó por el 4%, obteniendo un resultado de $50.238.28 por concepto de subsidio familiar, aplicando por tanto en debida forma la norma en comento. Este análisis respecto a la interpretación de la norma que contempla el subisido familiar para efectos de la asignación de retiro de un soldado profesional fue efectuado por esta Sala en un pronunciamiento reciente, luego de haber sido abordado en un caso similar al presente9. Los razonamientos anteriores son suficientes para denegar la solicitud de protección de los derechos fundamentales a a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y de los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y de respeto a los derechos adquiridos solicitado por el señor Diógenes Vélez Salazar, por cuanto se verifica que la sentencia atacada no incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Diógenes Vélez Salazar frente al fallo proferido el 21 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 85001-33-33-001-2015-00412-00. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 23 de junio de 2017. Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01058-00(AC). Consejero ponente:

Roberto Augusto Serrato Valdés (E).

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ