CE-11001-03-15-000-2017-02633-02(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / AUTO QUE SE ABSTIENE A TRAMITAR EL INCIDENTE DE DESACATO - Por cumplimiento de la orden de tutela [E]l 17 de mayo de 2019 el magistrado [L.E.C.J.] informó que el Tribunal acató lo dispuesto por el juez de tutela que le ordenó proferir una nueva decisión, razón por la cual, expidió la providencia de reemplazo y decidió revocar el auto calendado el 6 de octubre de 2016 proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y, en su lugar ordenó librar mandamiento ejecutivo a favor del [actor] y en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dentro del proceso ejecutivo con radicado (...). [E]fectivamente, el Tribunal Administrativo del Atlántico emitió el 17 de mayo de 2019 la providencia de reemplazo en cumplimiento a la orden judicial dada por la Sección Cuarta de esta Corporación a través de impugnación de tutela. (...) En esa medida, no se advierte que el Tribunal Administrativo del Atlántico hubiese incurrido en desacato a la orden de tutela dada por esta Corporación en providencia del 17 de mayo de 2018, puesto que se observa que el Tribunal accionado sustentó su nueva providencia conforme a los argumentos expuestos por la Sección Cuarta y en el marco de la protección de los derechos fundamentales impartido a favor de la parte accionante. Así las cosas, esta Subsección dará por terminado el presente incidente promovido por el [actor] en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2363 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02633-02(AC)A

Actor: OSCAR SADDER ROMERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO

Temas: Resuelve Incidente.

INCIDENTE DE DESACATO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, procede a resolver el incidente de desacato promovido por el señor Oscar Sadder Romero en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, por el incumplimiento de la sentencia del 17 de mayo de 2018 de la Sección Cuarta que revocó la proferida por esta Subsección el 3 de noviembre de 2017. ANTECEDENTES Objeto del incidente (ff. 1-2). El 15 de mayo de 2019 el señor Oscar Sadder Romero interpuso incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Corporación. Para el efecto, indicó que el Tribunal accionado no ha dado cumplimiento a lo dispuesto por la Sección Cuarta, en relación con la orden de dejar sin efectos la providencia del 14 de agosto de 2017 que confirmó la decisión de no librar

mandamiento de pago contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y proferir una nueva decisión de conformidad con los argumentos allí expuestos. Agregó que el 19 de febrero de 2019 solicitó ante el Tribunal información sobre el acatamiento del mencionado fallo de tutela, dado que no le había sido notificada la nueva decisión. CONTESTACIÓN AL INCIDENTE Tribunal Administrativo del Atlántico (ff.26-28) El magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez, manifestó que una vez fue comunicado por vía telefónica de la existencia del incidente de desacato, procedió a realizar las respectivas averiguaciones dado que no tuvo conocimiento de la decisión del fallo de tutela sobre la cual se solicita el cumplimiento. Una vez aclarada la situación procedió a emitir la respectiva decisión el 17 de mayo de 2019 dentro del proceso ejecutivo con radicado 2012-00018 de conformidad con lo dispuesto en la sentencia del 17 de mayo de 2018. CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el

interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que

existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela tiene que determinar quién es la persona encargada de cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá establecer si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: «[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el

caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis en el caso bajo estudio 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

A. La orden del fallo de tutela El 17 de mayo de 2018 la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la sentencia proferida por esta Subsección el 3 de noviembre de 2017 y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Oscar Sadder Romero, en los siguientes términos: « […] 1.REVOCAR la sentencia del 3 de noviembre de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En su lugar:

2. AMPARAR los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso del señor Oscar Sadder Romero.

3. DEJAR SIN EFECTO el auto de 14 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico y ORDENAR al referido Tribunal que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión dentro del proceso ejecutivo promovido por el señor Oscar Sadder Romero con radicado No.08-001-33-33-001-2012-00018-01, en la que se tengan en cuenta los parámetros aquí establecidos.

[…]». Así las cosas, el estudio en esta oportunidad se limitará a determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico emitió la providencia de reemplazo en el caso del señor Oscar Sadder Romero, tal como se ordenó en la sentencia del 17 de mayo de 2018.

B. Cumplimiento del fallo El 15 de mayo de 2019 el señor Oscar Sadder Romero interpuso incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Corporación (ff. 1-2).

El 16 del mismo mes y año esta Subsección aperturó el trámite incidental en contra de los magistrados Luis Eduardo Cerra Jiménez, Ángel Hernández Cano y Oscar Wilches Donado, quienes integran la Subsección B del Tribunal Administrativo del Atlántico (F.13). En atención a lo dispuesto, el 17 de mayo de 2019 el magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez informó que el Tribunal acató lo dispuesto por el juez de tutela que le ordenó proferir una nueva decisión, razón por la cual, expidió la providencia de reemplazo y decidió revocar el auto calendado el 6 de octubre de 2016 proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y, en su lugar ordenó librar mandamiento ejecutivo a favor del señor Oscar Sadder Romero y en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dentro del proceso ejecutivo con radicado 2012-00018 (ff. 18-25). En esa medida, a esta Subsección le corresponde determinar si la providencia de reemplazo emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 17 de mayo de

2019 cumplió con la orden dada por la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia de segunda instancia del 17 de mayo de 2018. Precisado lo anterior, se advierte que la orden de la acción de tutela fue claramente señalada en la providencia judicial así: « […] 2. DEJAR SIN EFECTO el auto de 14 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico y ORDENAR al referido Tribunal que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión dentro del proceso ejecutivo promovido por el señor Oscar Sadder Romero con radicado No.08-001-33-33-001-2012-00018-01, en la que se tengan en cuenta los parámetros aquí establecidos […]». La anterior orden se adoptó en atención a que el Tribunal Administrativo de Atlántico resolvió en sede de apelación confirmar el auto proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla que negó la solicitud de librar mandamiento de pago contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dentro del proceso ejecutivo con radicado 2012-00018. Así las cosas, la Sección Cuarta declaró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Oscar Sadder, al considerar que la obligación contenida en la sentencia del 16 de julio de 2013 constituía un título ejecutivo que resultaba exigible en cuanto a la orden de reajustar la asignación de retiro con base en el IPC desde 1997 hasta el año 2004 e incrementar la base de la asignación de retiro desde el 1.º de enero de 2005 con las consecuencias

automáticas que implicaba. Al respecto, revisado el expediente se encuentra que, efectivamente, el Tribunal Administrativo del Atlántico emitió el 17 de mayo de 2019 la providencia de reemplazo en cumplimiento a la orden judicial dada por la Sección Cuarta de esta Corporación a través de impugnación de tutela (ff.18-25). En dicha providencia, el Tribunal accionado ordenó: « […] Librar mandamiento ejecutivo a favor del señor Oscar Sadder Romero y en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta la obligación contenida en el título ejecutivo (sentencia del 16 de julio de 2013), la cual dispuso: “(…) TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condénese a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a efectuar la operación correspondiente que conlleve al incremento de la base pensional del señor Oscar Sadder Romero, teniendo en cuenta el IPC del año inmediatamente anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia del Decreto 4433 de la misma anualidad, por cuanto incide en las mesadas a percibir”. Y teniendo en cuenta lo señalado en el fallo de tutela de 17 de mayo de 2018, emitido por la Sección cuarta del Consejo de Estado, en el cual se indicó: (…) se tenga en cuenta la obligación contenida en el título ejecutivo (sentencia del 16 de julio de 2013), esto es, reajustar la asignación de retiro con base en el IPC desde 1997 hasta el año 2004 e incrementar la base de la asignación de retiro desde el 1 de enero de 2005 con las consecuencias

automáticas que ello implica […]». En esa medida, no se advierte que el Tribunal Administrativo del Atlántico hubiese incurrido en desacato a la orden de tutela dada por esta Corporación en providencia del 17 de mayo de 2018, puesto que se observa que el Tribunal accionado sustentó su nueva providencia conforme a los argumentos expuestos por la Sección Cuarta y en el marco de la protección de los derechos fundamentales impartido a favor de la parte accionante. Así las cosas, esta Subsección dará por terminado el presente incidente promovido por el señor Oscar Sadder Romero en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Declarar que los magistrados Luis Eduardo Cerra Jiménez, Ángel Hernández Cano y Oscar Wilches Donado, no se encuentran en desacato, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: Dar por terminado el presente incidente de desacato, conforme a lo señalado en la parte motiva.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS