CE-11001-03-15-000-2017-02634-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRIMA TÉCNICA POR

FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA EN LA

DIAN PARA LOS FUNCIONARIOS QUE DESEMPEÑAN EL CARGO EN PROPIEDAD POR CONCURSO DE MÉRITOS / VINCULACIÓN AUTOMÁTICA – No otorga el beneficio de la prima / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración La autoridad judicial demandada explicó que, conforme con la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN era inconstitucional, por lo que, para el estudio del reconocimiento de la prima técnica, no derivaba derechos de carrera y, por el contrario, reflejaba el incumplimiento del requisito de desempeñar el cargo en propiedad. Al abordar el caso concreto, afirmó que la [accionante] no acreditó que la inscripción en carrera administrativa se produjera previa superación de un concurso de méritos público y abierto. La Sala destaca que, en efecto, la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016 sostuvo que la incorporación automática a la DIAN no otorgaba derechos de carrera, pues contrariaba el artículo 125 de la Constitución Política y el derecho a la igualdad. Por ende, esa inscripción automática en la carrera administrativa no resultaba válida para acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad. (…) Siendo así, es evidente que la sentencia del 8 de junio de 2017 (objeto de tutela), lo que hizo fue aplicar esa

regla jurídica al caso de la [accionante], toda vez que la decisión de denegar las pretensiones de la demanda estuvo fundada, precisamente, en que «la actora no logró probar el desempeño del cargo en propiedad e inscrita en carrera administrativa, como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes». En concordancia con lo anterior, la Sala descarta que la providencia cuestionada haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto, todo lo contrario, aplicó el precedente unificado de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que constituye un precedente vinculante (…) En definitiva, la conclusión a la que llegó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no puede ser objeto de reproche, porque sí era cierto que la demandante no demostró haber logrado los derechos de carrera debido a la superación de un concurso de méritos público y abierto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02634-00(AC)

Actor: JANNETTE GÓMEZ VELÁSQUEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Jannette Gómez Velásquez contra la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por la Subsección

B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, en segunda instancia, denegó las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (DIAN).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, la señora Jannette Gómez Velásquez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por la autoridad judicial demandada. En concreto, formuló

las siguientes pretensiones1:

1. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, dentro del expediente 25000 2342000 2013-04164-01 (N.I. 3977-2015) Magistrada Ponente: Dra.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

2. Que la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente, la reglamentación de la entidad y el precedente jurisprudencial.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que la señora Jannette Gómez Velásquez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la DIAN para que se le reconociera la prima técnica, por formación avanzada y experiencia altamente

calificada. Que, por sentencia 22 de enero de 2015, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, pues estimó que Jannette Gómez Velásquez tenía derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 19972. Que la DIAN y el Ministerio Público apelaron esa decisión y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 8 de junio de 2017 (objeto de tutela), la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. En resumen, las razones de la revocatoria fueron: i) que, según sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, dictada por la Sala Plena de la Sección 1 Folios 23 y 24 del expediente. 2 Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Segunda del Consejo de Estado, el desempeño del cargo en propiedad, como requisito para acceder a la prima técnica, exigía que el ingreso a la carrera administrativa se hubiere logrado en virtud del mérito, es decir, previa superación de un concurso público y abierto; ii) que Jannette Gómez Velásquez acreditó estar

inscrita en carrera administrativa debido a la incorporación automática prevista en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, pero no demostró haber superado un concurso de méritos público y abierto; iii) que, además, como la solicitud de reconocimiento de prima técnica se presentó cuando ya estaba en vigencia el Decreto 2177 de 2006, la demandante debió acreditar que ocupaba un cargo en los niveles directivo, jefes de oficina asesora o asesor, lo que no hizo, pues estaba nombrada en un cargo del nivel profesional.

3. Argumentos de la tutela La señora Jannette Gómez Velásquez sostuvo que la providencia judicial cuestionada incurrió en los siguientes vicios de fondo: 3.1. Defecto fáctico Que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no valoró la Resolución 1137 del 1º de abril de 1991, que demostraba que la señora Jannette Gómez Velásquez fue nombrada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el marco de un concurso de méritos y, por ende, debió darse por acreditado el requisito relacionado con el desempeño del cargo en propiedad. 3.2. Defecto sustantivo 3.2.1. Que la autoridad judicial demandada desconoció la Ley 61 de 1987 y el Decreto 1290 de 1988, que, en su momento, establecían que el ingreso a la

carrera administrativa de la DIAN se lograba una vez la persona fuera nombrada en la entidad, en el marco de los concursos que desarrollaba el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Que, al considerar esas normas, era evidente que la señora Jannette Gómez Velásquez gozaba de los derechos de carrera con anterioridad a la incorporación automática dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 y, por lo tanto, debía conservarlos. Que, de hecho, el artículo 2º de la Ley 61 de 1987 dispuso que la supresión del cargo no acarreaba la pérdida de los derechos de carrera, por lo que, ante la fusión de la Dirección de Impuestos Nacionales y de la Dirección de Aduanas Nacionales —que representó una supresión de cargos y una creación de una nueva planta de personal—, Jannette Gómez Velásquez mantenía sus derechos de carrera administrativa. 3.2.2. Que, por otra parte, el Decreto Ley 1661 de 1991 no exigía estar inscrito en carrera administrativa para el reconocimiento de la prima técnica, y que esa exigencia fue impuesta por el Decreto reglamentario 2164 de 1991, al expresar que el desempeño del cargo debía ser «en propiedad». Que, ante esa disparidad, el Decreto Ley 1724 de 1997 utilizó la expresión «a quienes estén nombrados con carácter permanente», permanencia que, en todo caso, acreditaba la actora, pues lleva más de 20 años al servicio de la entidad. Que, por lo tanto, la actora sí cumplía los requisitos para ser merecedora de la prima técnica y así debió reconocerlo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.3. Desconocimiento del precedente judicial Que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente de la Sección

Segunda del Consejo de Estado3, del Tribunal Administrativo de Santander4, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca5 y del Tribunal Administrativo del Atlántico6, que han accedido al reconocimiento de la prima técnica, por formación avanzada y experiencia altamente calificada a varios funcionarios de la DIAN. Que, además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el expediente de tutela 11001-03-15-000-2017-00703-01, precisó que la incorporación automática no implicaba el incumplimiento del requisito del desempeño del cargo en propiedad, pues lo determinante era que se accediera a la carrera administrativa por concurso de méritos, presupuesto este último que sí cumplía la señora Jannette Gómez Velásquez.

4. Intervención de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (autoridad judicial demandada) La magistrada ponente de la providencia cuestionada pidió que la solicitud de amparo se denegara, porque no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora. En síntesis, reiteró los argumentos que sirvieron de fundamento a la sentencia del 8 de junio de 2017 y adujo que la tutela estaba siendo utilizada para ventilar el asunto en una instancia adicional.

5. Intervención terceros con interés 5.1. DIAN El apoderado especial de la DIAN solicitó que la tutela fuera declarada improcedente o, en su defecto, se denegaran las pretensiones. En concreto, expuso: Que, de acuerdo con el Decreto Ley 1661 de 1991 y los Decretos 1035 de 2011, 1268 de 1999, 1724 de 1997 y 1336 de 2003, la prima técnica, en el caso de la

DIAN, está reservada para el personal que haya logrado los derechos de carrera mediante la superación de un debido proceso de selección. Que, de hecho, la sentencia de unificación del 19 de mayo de 20167, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda, explicó que la incorporación automática a la 3 Sentencias del 17 de noviembre de 2011 (expediente 2009-00381), del 13 de agosto de 2012 (expediente 2010-00765), del 22 de mayo de 2014 (expediente 2012-00151), del 22 de julio de 2014 (expediente 201200182) y del 29 de enero de 2015 (expediente 2012-00152). 4 Sentencias: del 23 de junio de 2011 (expediente 2009-00231), del 19 de agosto de 2011 (expediente 2009-00255), del 5 de septiembre de 2011 (expedientes 2009-00209, 2009-00236 y 2009-00238). 5 Sentencias del 2 de junio de 2011 (expediente 2009-00243), del 14 de junio de 2011 (expediente 2009-00248), del 28 de junio de 2011 (expediente 2009-00271), del 21 de julio de 2011 (expedientes 2009-00194 y 2009-00215), del 4 de agosto de 2011 (expediente 200900216), del 18 de agosto de 2011 (expediente 2009-00215), del 25 de agosto de 2011 (200900208), del 22 de septiembre de 2011 (expediente 2009-00260), del 1º de diciembre de 2011

(expediente 2009-00186), del 15 de diciembre de 2011 (expediente 2009-00185), del 19 de enero de 2012 (expediente 2009-00193), del 16 de marzo de 2012 (expediente 2009-00209), del 18 de mayo de 2012 (expediente 2009-00215), del 11 de julio de 2012 (expediente 200900228), del 18 de agosto de 2012 (expediente 2009-00190) y del 7 de diciembre de 2016 (expediente 11001-33-35-012-2013-00604-00). 6 Sentencia del 2 de noviembre de 2011 (expediente 2009-00273). 7 Expediente 05001-23-33-000-2012-00791-01. planta de personal de la DIAN no otorgaba, para efectos del reconocimiento de la prima técnica, derechos de carrera. Que, en virtud del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, las autoridades judiciales están en el deber de tener en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado, deber que, justamente, acató la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Que, en el proceso ordinario, la demandante no demostró haber adquirido los derechos de carrera por superación de un concurso de méritos abierto, por lo que incumplió la carga de la prueba que le exigía el artículo 164 del Código General del Proceso.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los 8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala estima que se encuentran superados los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En ese contexto, a la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en los defectos invocados (desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo y defecto fáctico), al concluir que la señora Jannette Gómez Velásquez no acreditó haber adquirido derechos de carrera mediante la

superación de un concurso de méritos y que, por ende, no tenía derecho a la prima técnica.

3. Solución del caso Para solucionar el problema jurídico propuesto, la Sala estima necesario invocar los argumentos que utilizó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de

Estado para concluir que la demandante no acreditó tener derecho de carrera, para efectos del reconocimiento de la prima técnica. En lo pertinente, la sentencia del 8 de junio de 2017 (objeto de tutela) expuso10:

2. La jurisprudencia.

En este punto del análisis y teniendo en cuenta la metodología indicada, la Sala se permite traer a colación las consideraciones consignadas por la Sección Segunda, en pleno, en la sentencia de unificación proferida el 19 de mayo de 2016 (…) (…) Se concluye de la lectura y análisis de la sentencia de unificación citada que el sustento de la carrera administrativa y su inscripción está en el mérito y en la capacidad de quienes ingresan a ella, en tal virtud la verificación de los requisitos y la utilización de los mecanismos idóneos para la selección de las personas, se constituye en elementos fundamentales de la función pública, en tanto que con ellos se busca determinar la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio. Igualmente se concluye que para efectos de reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requiere que el empleado se encuentre inscrito en la carrera administrativa de la entidad o, lo que es lo mismo, estar desempeñando el cargo en propiedad.

3. El caso concreto de la demandante. Las pruebas. 10 Folios 48-50 del expediente.

Siguiendo con la metodología indicada al comienzo de las consideraciones y con la finalidad de resolver el problema jurídico planteado, luego del estudio de la normatividad que consagra la prima técnica y la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación, corresponde a continuación efectuar el análisis y valoración de la prueba documental que obra en el expediente y de ahí establecer si la demandante se encuentra en el supuesto fáctico decantado por la jurisprudencia, esto es, estar inscrita en carrera administrativa. Pues bien, la Sala valora cada una de las pruebas allegadas y que conforman el proceso de la demandante encontrando que la misma se vinculó como Técnico Tributario Nivel 40 Grado 16, el 1º de abril de 1991, cargo que desempeñó hasta el año 1993, como obra en la certificación del folio 21 a 45, de toda su historia laboral y en donde se precisa que su incorporación a la nueva planta de personal de la DIAN, se hizo sin exigir requisito alguno para ello señalando que solo debía acreditarse el acta de posesión. En el documento mencionado, se consignó lo siguiente: “…Decreto 1647 de 1991: Artículo 42 (TRANSITORIO)

INCORPORACIÓN A LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL DE LA

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES.

A los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales que se incorporen a la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales con ocasión de la reestructuración, no se les exigirán los

requisitos mínimos para el desempeño de los cargos, ni se aplicarán las normas del Decreto 1290 de 1988, ni las normas de carrera que para efectos de la reestructuración se expidan. Así mismo, para efecto de la vinculación de nuevos funcionarios, en el momento de la incorporación no se aplicarán las normas del Decreto 1290 de 1988, ni las normas de carrera que se desarrollen en el presente decreto”. “Artículo 43 (TRANSITORIO). FACULTAD PARA NOMBRAMIENTOS E

INCORPORACIÓN EN LOS CARGOS DE CARRERA CON MOTIVO DE

LA REESTRUCTURACIÓN.

La incorporación a la planta de personal, los nombramientos y traslados que se determinen en el momento de la reestructuración se harán mediante Resolución del Ministro de Hacienda y Crédito Público. En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones salariales de los empleados de la planta anterior”. De conformidad con las normas transcritas el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 3358 del 22 de agosto de 1991 que ordenó incorporar a los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales. “Artículo 116. Decreto 2117 de 1992. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas

Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional…” De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la Resolución 001 de junio 1 de 1993 ordenó incorporar en forma automática a los empleados públicos a la planta de personal de la Entidad. “Artículo 21. Decreto 1267 del 13 de julio de 1999 (transitorio) INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL. Para efectos de la incorporación a la planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se realizará a más tardar en los dos meses siguientes a la fecha de publicación del presente decreto, los funcionarios de carrera del sistema específico de carrera quedarán automáticamente incorporados sin requisitos adicionales al cargo actualmente desempeñado o a su equivalente e incluidos en el Registro de Carrera de la Entidad, con la suscripción del acta de posesión respectiva”. De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la Resolución 001 de Agosto 01 de 1999 ordenó incorporar en forma automática a los empleados públicos a la planta de personal de la Entidad. “Artículo 5º. Decreto 4051 del 2008, INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL” Para efectos de la incorporación a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se establecen en los artículos 2º y 3º del presente decreto se realizará dentro de los treinta (30) días siguientes a su vigencia, los funcionarios de carrera del sistema específico de carrera de la DIAN, quedará automáticamente incorporado, sin requisitos

adicionales, al cargo equivalente a aquel del cual es titular, para lo cual únicamente deberá suscribir el acta de posesión respectiva”. De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la Resolución Nº 006 de noviembre 04 de 2008 ordenó incorporar en forma automática a los empleados públicos a la planta de personal de la Entidad…” De lo anterior, se llega a la conclusión de que no está demostrada la inscripción de la actora en la carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, como producto de un concurso de méritos, lo cual es requisito sine qua non para hacerse acreedor a la prima técnica, y si bien en la certificación que obra al folio 35 del expediente, se informa que los funcionarios de esa entidad quedaron automáticamente incorporados e incluidos en ella, sin formalidad alguna, de acuerdo con lo señalado por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, el artículo 2º del Decreto 1267 de 1999 y artículo 5º del Decreto 4051 de 2008, la afirmación allí contenida no es de recibo para la Sala, toda vez que esas disposiciones son contrarias al artículo 125 de la Constitución Política que prevé el acceso y permanencia en los cargos públicos a través del sistema de méritos, es decir a través de la aprobación de las diferentes pruebas que conduzcan a la obtención de la calificación más alta para ser designado en el cargo de carrera administrativa al cual se esté aspirando. Las normas que permiten el acceso a la carrera administrativa sin que previamente se haya surtido el trámite legal para el efecto son inconstitucionales y desnaturalizan el procedimiento para el efecto, ya que de

esa manera no se tienen en cuenta conceptos como el mérito y las capacidades de los aspirantes; por el contrario, se permite el paso a otras formas de diversa índole para acceder a la administración pública, con lo cual es la discrecionalidad del nominador la que rige este sistema, y también se impide que aquellos ciudadanos que creen tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades. Por lo anterior, los derechos que se derivan de la carrera administrativa como la estabilidad laboral, no se originan de la sola inscripción, sino de que la misma se lleve a cabo como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la igualdad de todos los aspirantes en la competencia, y que una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática. En este orden de ideas resulta claro que la actora no puede reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarla, esto es, el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, es inconstitucional por contrariar el artículo 125 de la Constitución Política y el derecho de igualdad en el acceso a la función pública. Por tanto, como la actora no logró probar el desempeño del cargo en

propiedad e inscrita en carrera administrativa, como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes, resulta innecesario verificar las demás exigencias señaladas en el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Además, de lo señalado en precedencia, se debe tener en cuenta que si bien es cierto la actora en la actualidad posee título profesional y de postgrado, también lo es que no se le puede aplicar el Decreto 1724 de 1997, pues, éste fue derogado de manera expresa por el artículo 6º del Decreto 1336 de 27 de mayo de 2003. Asimismo, la solicitud de reconocimiento de la prima técnica, se presentó cuando había entrado a regir el Decreto 2177 de 2006, y esta normativa dispone que las solicitudes que se radiquen con posterioridad a su publicación se deben estudiar y decidir teniendo en cuenta los criterios y condición allí previstos, por tanto, la petición se debe resolver con fundamento en dicho decreto, el cual hizo más restrictiva la prima técnica, pues, solo amparó a los niveles directivo, jefes de oficina asesora y asesor, que se encuentren adscritos a los despachos que la norma menciona, en donde se incluye el despacho de subdirector de departamento administrativos; y como la actora está ubicada en el nivel profesional, el cual despareció del reconocimiento de la prima técnica con la expedición del Decreto 1724 de 1997, pues, no tiene derecho a la prestación reclamada.

Como se ve, la autoridad judicial demandada explicó que, conforme con la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN era inconstitucional, por lo que, para el estudio del reconocimiento de la prima técnica, no derivaba derechos de carrera y, por el contrario, reflejaba el incumplimiento del requisito de desempeñar el cargo en propiedad. Al abordar el caso concreto, afirmó que la señora Jannette Gómez Velásquez no acreditó que la inscripción en carrera administrativa se produjera previa superación de un concurso de méritos público y abierto. La Sala destaca que, en efecto, la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016 sostuvo que la incorporación automática a la DIAN no otorgaba derechos de carrera, pues contrariaba el artículo 125 de la Constitución Política y el derecho a la igualdad. Por ende, esa inscripción automática en la carrera administrativa no resultaba válida para acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad. Sobre el particular, la sentencia de unificación señaló: Lo anterior, en razón a que los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática. En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los

empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. En conclusión, al aplicar dichos postulados al caso del sub lite, para la Sala resulta claro que la actora no podía reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarla (artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) es inconstitucional por ser contraria a