CE-11001-03-15-000-2017-02634-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y

EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Requisitos / INGRESO AL

SISTEMA GENERAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Mediante concurso de méritos La Sección evidencia que la valoración de la Resolución 1137 de 1991 solo vino a ser alegada por el apoderado de la actora dentro de la acción de tutela. A pesar de la importancia de ese documento, no hizo parte de las pruebas aportadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y tampoco fue advertida o relacionada dentro de los argumentos respectivos. Por el contrario, en esta se puede leer que uno de sus fundamentos de hecho fue la inscripción automática en carrera (aspecto que ahora se censura en el amparo), realizada en virtud del Decreto 2117 de 1991, artículo 116. (,…) Esa Resolución tampoco fue nombrada o invocada en los alegatos de conclusión de la actora. Sobresale que su apoderado mantuvo la postura de inscripción automática en la carrera de la entidad. (…) Lo anterior implica que en lo que se refiere al defecto fáctico, la actora no agotó los medios judiciales de defensa ordinarios que tenía a su alcance para valorar y hacer valer la Resolución 1137 de 1991, incumpliendo con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Bajo esas condiciones, se confirmará el fallo de primera instancia y se negará la protección de los derechos invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02634-01(AC)

Actor: JANNETTE GÓMEZ VELÁSQUEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra el fallo del 6 de diciembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

El amparo constitucional fue interpuesto, por la señora JANNETTE GÓMEZ VELÁSQUEZ el 6 de octubre de 2017, a través de apoderado (fl. 25), contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los supuestos fácticos, que la Sala sintetiza así: La actora indicó que adelantó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para que fuera declarada la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

La primera instancia fue decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda Subsección B, que profirió sentencia del 22 de enero de 2015 en la que accedió a las pretensiones de la demanda. La DIAN y el Ministerio Público presentaron recurso de apelación que llevó a que el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, revocara la sentencia dictada por el a quo y negara las respectivas pretensiones. El principal sustento de la decisión fue que la actora no reúne los requisitos para acceder a la prestación, ya que no es posible aplicar el Decreto 1724 de 1997, pues éste fue derogado manera expresa por el artículo 6º del Decreto 1336 de 27 de mayo de 2003. 1.2. Fundamentos de la solicitud La actora sostiene que el Consejo de Estado, Sección Segunda le vulneró sus derechos fundamentales ya que incurrió en un defecto sustantivo por interpretación errónea de las normas que rigen la prima técnica por formación avanzada. Aclara que cuenta con derechos de carrera ya que se vinculó a la entidad a través de concurso de méritos convocado mediante Resolución 305 del 7 marzo de 1991. Arguye que el Decreto 1661 de 1991, que estableció los requisitos para esa prestación, no exigió que el servidor estuviera inscrito en la carrera administrativa. Explica que el Decreto 2164 de 1991 adicionó la exigencia “en propiedad”, y el Decreto 1724 de 1997 la limitó a quienes estén nombrados “con carácter permanente”. Expone que la autoridad judicial demandada no valoró la Resolución 1137 del 1º de abril de 1991, que demostraba que la señora JANNETTE GÓMEZ

VELÁSQUEZ fue nombrada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el marco de un concurso de méritos y, por ende, debió darse por acreditado el desempeño del cargo en propiedad. 1.3. Pretensiones En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: “1. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, dentro del expediente 25000 2342000 2013-04164-01 (N.I. 3977-2015) Magistrada Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 1 Folios 23 y 24 del expediente.

2. Que la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente, la reglamentación de la entidad y el precedente jurisprudencial.” 1.4. Trámite en primera instancia y contestaciones La Sección Cuarta de esta Corporación, en auto del 13 de octubre de 2017 (fl. 72), admitió la acción de tutela y ordenó notificar como partes al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección B, y como terceros con interés a la DIAN y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Remitidos los oficios correspondientes (folios 73 a 78) respondieron los siguientes sujetos: 1.4.1Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez efectuó una síntesis de los hechos y los argumentos de las partes. Detalló cuáles fueron las pautas normativas que se tuvieron en cuenta para determinar los requisitos de la prima técnica y destacó que es necesario que “el empleado se encuentre desempeñando el cargo en propiedad, en los niveles ejecutivo, asesor o directivo”. Agregó que mediante la Resolución 3682 de 1994 se precisaron las exigencias de la prima y que se acudió a la sentencia de unificación dictada por esa Sección el 19 de mayo de 2016, “en donde se dijo que el sustento de la carrera administrativa y su inscripción en ella está en el mérito y en la capacidad de quienes ingresan a ella, en tal virtud la verificación de los requisitos y la utilización de los mecanismos idóneos para la selección de las personas, se constituye en elementos fundamentales de la función pública, en tanto que con ellos se busca determinar la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio”. Advirtió que en el caso concreto se evidenció que la actora no demostró su inscripción en la carrera administrativa y que en el expediente existe una certificación en la que se aclara que los funcionarios quedaron incorporados automáticamente a ella sin mayor formalidad, por lo que se consideró que no cumplía con los requisitos del Decreto 2117 de 1992 y con el artículo 125 de la

Constitución Política. 1.4.2.- DIAN Esta entidad se opuso a las pretensiones de la acción de tutela e indicó cuál es la naturaleza de la prima técnica y qué requisitos son exigibles en todos los casos. Enfatizó que en el proceso ordinario la actora no acreditó que desempeñara el cargo en propiedad, que estuviera inscrita en la carrera administrativa y que se cumplieran las exigencias del Decreto 1661 de 1991. Refirió que la inscripción automática en la carrera es contraria al artículo 125 Superior, para lo cual citó la sentencia T-808 de 2007, que estudió un caso de un servidor de la DIAN. Señaló que la sentencia de unificación del 19 de mayo de 20162, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda, explicó que la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN no otorgaba, para efectos del reconocimiento de la prima técnica, derechos de carrera. Precisó que en virtud del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, las autoridades judiciales están en el deber de tener en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado, deber que, justamente, acató la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Bajo esas condiciones concluyó que no se configura el defecto sustantivo pues no existió una interpretación contraria a la razonabilidad del sistema jurídico. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, pese a ser notificado en debida forma (Fl. 73 reveso), guardó silencio. 1.5. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de diciembre

de 2017 (fls. 114 a 119) negó las pretensiones de la acción de tutela y refirió la jurisprudencia sobre los requisitos generales y especiales de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales. Dio por cumplidos los criterios adjetivos y argumentó que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados ya que las sentencias de los tribunales no pueden ser consideradas precedentes frente a las decisiones del Consejo de Estado y precisó que la Sección Segunda aplicó el fallo de unificación del 19 de mayo de 2016, lo que resulta suficiente para sustentar razonablemente la decisión. Respecto del defecto fáctico se señaló que no se aportó el documento que demostrara la inscripción en carrera administrativa, sino que se agregó una certificación en la que precisamente se indicó que no existe evidencia de esa situación. Por lo que concluyó que el nombramiento de la señora JANNETTE GÓMEZ VELÁSQUEZ se produjo por el simple hecho de presentarse como aspirante al concurso curso que convocó la Dirección General de Impuestos Nacionales, es decir, que los nombramientos se hicieron antes de realizar la parte teórica y práctica de la convocatoria. Descartó que la providencia cuestionada haya incurrido en los defectos alegados, por cuanto, aplicó el precedente unificado de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que es vinculante en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del C.P.A.C.A. 1.6. Impugnación La actora, a través de su apoderado, impugnó la decisión tomada por la Sección Cuarta de esta Corporación. Advirtió que en casos iguales se ha accedido al

reconocimiento de la prima técnica y señaló que con las pruebas allegadas se demuestra el nombramiento en propiedad. Pone de presente la Resolución 1137 del 1º de abril de 1991 de la cual se derivarían los derechos de carrera de la actora, y señaló que se encontraba en el expediente del proceso ordinario, folios 394 a 397. 2 Expediente 05001-23-33-000-2012-00791-01. Como consecuencia, advirtió que los derechos de carrera no los obtuvo como consecuencia del ingreso automático establecido en el Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, ya que su incorporación se efectuó el 1º de abril de 1991, por lo que ya tenía los derechos de carrera administrativa cuando fue expedido el Decreto 2117 de 1992. Citó una sentencia de tutela en la que la Sección Segunda definió qué es el precedente jurisprudencial y señaló que es una obligación de los jueces fallar en condiciones de igualdad ante casos idénticos, sin referir qué caso aplicaría al presente asunto. También citó dos providencias de tutela más, una (Rad: 2017 01305 00) referente al concurso de méritos iniciado mediante Resolución 7269 de 1995 y relativa a un nombramiento equivocado de un empleado de libre nombramiento y remoción, y la otra Rad: 2017 00703 01, en la que se probó que la actora había superado un concurso de méritos abierto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19913, el artículo

2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20154 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20035 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse. Esto implica establecer si se configura los defectos fáctico y sustantivo o el desconocimiento de precedente sobre la decisión tomada por la Sección Cuarta de esta Corporación.

3. Generalidades de la acción de tutela contra providencias judiciales Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, que permite a cualquier persona reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de

1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 5 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como

expresamente lo indica la decisión de unificación. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. Finalmente, se debe tener en cuenta que a partir de la sentencia del 16 de mayo de 2017 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,9 se hace necesario estudiar en segunda instancia el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad (procedencia adjetiva), aun si éstos no han sido objeto de impugnación.10 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 9 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de mayo

de 2017. Expediente 11001-03-15-000-2015-03386-01. Actor: Amadeo Tamayo Morón. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 10 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencias del 19 de julio de 2017. Radicación 11001-03-15-000-2017-00139-01. Actor: Municipio de Palmira, Valle del Cauca. Fallo del 30 de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01471-01. Actor: Marco Fidel Rodríguez González y otros.

4. Asunto previo La actora presentó la impugnación y relacionó tres fallos de tutela referidos a la obligatoriedad del precedente y los derechos que surgen para quienes hacen

parte de la carrera de la DIAN. Además, advirtió que es un deber de los jueces valorar los casos en igualdad de condiciones ante situaciones de hecho idénticas. La Sección evidencia que ninguno de los fallos citados hizo parte de la demanda de tutela. En esta medida, se colige que el cargo relativo al desconocimiento del precedente no es el mismo y fue modificado sustantivamente en el escrito de impugnación. Bajo esas condiciones, atendiendo las pautas del debido proceso y el derecho de defensa de las partes del presente proceso, no se abordará el estudio de fondo del presunto desconocimiento del precedente referido en la impugnación. En efecto, al variar de manera categórica los argumentos que definirían ese defecto, la actora está impidiendo que las demás partes se pronuncien sobre ellos. Por

tanto, en caso de que fueran estudiados en esta instancia, se afectarían las garantías constitucionales aplicables, entre otras, la transparencia del trámite constitucional y el equilibrio de las cargas procesales. La acción de tutela constituye el instrumento judicial más valioso para la protección de los derechos fundamentales. A su vez, se ha erigido como una herramienta para garantizar la vigencia de la Constitución Política y para contrarrestar eficazmente la arbitrariedad de las actuaciones públicas y privadas. Por tanto, permitir que el mismo se convierta en una vía para profundizar o crear nuevos eventos de vulneración no solamente atenta contra la naturaleza del amparo, sino que es abiertamente incompatible con las reglas que establecen su trámite, establecidas, entre otros, en el Decreto 2591 de 1991 (arts. 17 y 32). Conforme a lo anterior la Sección confirmará la negativa de protección respecto del defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente, los cuales (i) no se invocaron o desarrollaron en la impugnación y (ii) no fueron modificados con otro tipo de argumentos, respectivamente. Adicionalmente, en lo que se refiere a los requisitos adjetivos de la acción de tutela, se evidencia que la primera instancia los dio por superado sin que en la impugnación se haya hecho alguna manifestación en contra. Ante esta situación, y al no evidenciar la inobservancia de alguno de estos, se darán por cumplidos y se abordará el estudio de fondo del defecto fáctico invocado por la actora.

5. Caso concreto En cuanto al defecto fáctico esta Sección, en desarrollo de las tesis

jurisprudenciales de la Corte Constitucional, ha determinado el cumplimiento de unos deberes demostrativos a cargo de la parte actora tendientes a concretar en qué consiste la anomalía que afectaría el debido proceso. Al respecto, se ha reiterado lo siguiente: “Esta Sala de Sección {sic} en decisión del 12 de noviembre del 201511 11 “Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez”. Negrilla es del original. precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicita al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e

idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste Omisión de procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la decreto y prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con práctica de los parámetros arriba señalados. pruebas indispensables De esta manera, se requiere: para fallar el asunto a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Desconocimient Se presenta cuando, obrando los elementos de o del acervo convicción en el expediente, y estos resultan probatorio decisivos frente a los hechos que se pretenden determinante probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador para identificar la ordinario. En este punto, se requiere que de forma veracidad de los específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales hechos alegados pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron por las partes desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran Evento Características relevantes para la decisión

d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas Valoración fueron objeto de indebida valoración por el irracional o juez arbitraria de las b) La razón del por qué, en cada caso en pruebas particular, la consideración del operador aportadas judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema Dictar sentencia jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que con fundamento desconoce el debido proceso de las partes. en pruebas obtenidas con Para su configuración corresponde: violación del debido proceso

a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.” De acuerdo a los argumentos de la demanda y la impugnación, se deduce que en este asunto se ha alegado la tipología de defecto fáctico relativa al “Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes”. Así las cosas, se comprueba que en este caso la actora identificó el elemento de prueba que se habría ignorado. Sin embargo, no demostró que el documento hubiera sido aportado de manera legal y oportuna al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, la Sección evidencia que la valoración de la Resolución 1137 de 1991 solo vino a ser alegada por el apoderado de la actora dentro de la acción de

tutela. A pesar de la importancia de ese documento, no hizo parte de las pruebas aportadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 3 a 97 del cuaderno del proceso ordinario) y tampoco fue advertida o relacionada dentro de los argumentos respectivos. Por el contrario, en esta se puede leer que uno de sus fundamentos de hecho fue la inscripción automática en carrera (aspecto que ahora se censura en el amparo), realizada en virtud del Decreto 2117 de 1991, artículo 116. Esa Resolución tampoco fue nombrada o invocada en los alegatos de conclusión de la actora (fls. 433 del cuaderno del proceso ordinario). Sobresale que su apoderado mantuvo la postura de inscripción automática en la carrera de la entidad. La señora JANNETTE GÓMEZ VELÁSQUEZ solamente allegó copia de la Resolución 1137 de 1991 mediante memorial sin más argumentos, (fls. 394 a 397 del cuaderno del proceso ordinario) justo antes de adoptarse el fallo de segunda instancia. Vale la pena agregar que ni en la tutela, ni en el proceso ordinario se indicaron razones por las cuáles se aportó ese documento de manera tardía y por fuera de las etapas propias del proceso. Lo anterior implica que en lo que se refiere al defecto fáctico, la actora no agotó los medios judiciales de defensa ordinarios que tenía a su alcance para valorar y hacer valer la Resolución 1137 de 1991, incumpliendo con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Bajo esas condiciones, se confirmará el fallo de primera instancia y se negará la protección de los derechos invocados.

Ahora bien, en las acciones de tutela contra providencias judiciales que no se superan los requisitos de procedencia adjetiva14 la Sala ha decidido declarar su improcedencia; sin embargo, la decisión impugnada será confirmada, pues es claro que a pesar de que la parte resolutiva de dicha providencia no se ajusta al criterio de este juez constitucional, la decisión conserva la identidad material cuando no se cumple con dichos requerimientos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Por las razones expuestas en esta providencia, CONFIRMAR el fallo del 6 de diciembre de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero