CE-11001-03-15-000-2017-02644-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Término En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por el representante legal de la sociedad (…) carece del requisito de inmediatez, por cuanto el auto cuestionado se profirió el 10 de marzo de 2017 y se notificó en estado el 31 de marzo de 2017. Sin embargo, la presente acción de tutela fue instaurada el 4 de octubre de 2017. Así, a la fecha de presentación de esta acción, han transcurrido 6 meses y 4 días, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. (…) En este caso, sin embargo, esas circunstancias no se advierten y, por lo tanto, no está justificada la presentación tardía de la acción de tutela. Se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, como en este caso, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02644-00(AC)

Actor: DECORANDO GALERÍAS DE ARTE S.A.S Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el representante legal de la sociedad Decorando Galerías de Arte S.A.S. contra el

Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La actora ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia por considerar vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) Segundo: (…) Declarar, que la providencia proferida por la Sala Tercera de Oralidad con fecha del 10 de marzo de 2017, por medio de la cual se confirma el auto proferido por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral de Medellín, el día 23 de septiembre de 2016, por el cual se rechazó la demanda contencioso administrativa, por falta de agotamiento del procedimiento administrativo, dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoado por la demandante Decorando Galería de Arte S.A.S. y en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en su radicado interno número 05001-33-33-010-2016-00542-01, violó el artículo de la Constitución Política de Colombia y los artículos 228-229 de la Constitución Política.

Tercero: Que le reconozca el derecho que tiene mi poderdante como representante legal de la Sociedad Galería de Arte S.A.S., de acceder a la administración de justicia y de que se le respete el debido proceso a efectos de que pueda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, controvertir los actos administrativos de carácter particular expedidos por la DIAN, por medio de los cuales se impone un IVA a pagar, y una

sanción por inexactitud, sanciones que suman ciento quince millones de pesos ($151.000.000)”.1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, para obtener la nulidad de la Liquidación de Revisión No. 112412015000111 del 7 de octubre de 2015 y de los autos Nos. 112362015000010 del 29 de septiembre de 2015 y 11236201600001 del 18 de febrero de 2016.

El 22 de julio de 2016, el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín profirió auto inadmisorio de la demanda, con fundamento en que la parte actora no demostró haber agotado los recursos administrativos, por lo cual solicitó que se allegara copia del recurso de reconsideración, con la presentación personal ante notaría y la fecha de recibido por parte de la DIAN. El actor presentó escrito de subsanación en el que allegó el recurso presentado. El 23 de septiembre de 2016, el Juzgado Décimo Administrativo rechazó la demanda, con fundamento en que la parte actora no agotó los recursos administrativos obligatorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. Al respecto, explicó que la liquidación oficial de revisión demandada fue proferida el 7 de octubre de 2015, notificada el 8 de octubre del mismo año, por lo cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario, la parte

actora contaba con el término de dos meses para presentar el recurso de reconsideración ante la DIAN, esto es, hasta el 8 de diciembre de 2015. Aclaró que el 8 de diciembre de 2015 no fue día hábil, por lo cual el plazo para interponer el recurso de reconsideración se extendió hasta el siguiente día hábil, esto es, el 9 de diciembre de 2017. Advirtió que la actora radicó dicho recurso el 21 de diciembre de 2017, motivo por el que no se agotó en debida forma el requisito de la interposición los recursos administrativos. La actora interpuso recurso de apelación contra esa decisión en la que explicó que el 9 de diciembre de 2015 realizó presentación personal del recurso de reconsideración en la Notaría 31 del Círculo de Medellín, con el fin de dejar constancia de la voluntad de hacer uso del recurso de reconsideración. Por ende, expresó que resultaba excesivo exigir que dicha diligencia se surtiera en la sede 1 Folio 1. de la DIAN, máxime si se tiene en cuenta que un notario de la misma ciudad había dado fe de tal circunstancia. El 10 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en que el recurso de reconsideración fue presentado de manera extemporánea. La sociedad actora expresó que el artículo 720 del Estatuto tributario estableció que no es obligatoria la interposición del recurso de reconsideración para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando el contribuyente ha atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se ha practicado

la liquidación oficial. Por ende, consideró que la autoridad judicial demandada no aplicó esa norma, puesto que constaba en el expediente administrativo que el 29 de diciembre de 2014, respondió el requerimiento especial, por lo cual no era obligatoria la interposición del recurso de reconsideración para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Señaló que presentó la demanda dentro del término legal, toda vez que la última decisión proferida por la DIAN dentro del proceso administrativo fue el auto No. 112362016000001 (mediante la cual la Administración confirmó la inadmisión del recurso de reconsideración), proferido el 18 de febrero de 2016 y la demanda fue presentada el 8 de julio de 2016. Resaltó que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia al impedir la discusión en sede judicial de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se determinaron impuestos y sanciones. Manifestó que la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Antioquia, en un asunto entre las mismas partes, con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, ordenó admitir la demanda. Esa decisión estuvo sustentada en lo previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario.

3. Trámite previo Mediante auto del 11 de octubre de 2017, se requirió a la apoderada de la actora para que aportara certificado de existencia y representación legal actualizado de la sociedad Decorando Galerías de Arte S.A.S., la apoderada de la actora, mediante

correo electrónico de 25 de octubre de 2017, allegó el documento solicitado. El 1 de noviembre de 2017, se admitió la acción de tutela, por lo que se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y a la DIAN y al Juzgado Décimo Administrativo Oral de Medellín, como terceros interesados en el proceso2.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada El Tribunal Administrativo de Antioquia no efectuó ningún pronunciamiento.

5. Terceros con interés 2 Folios 95.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN solicitó que se negara el amparo por improcedente, porque la acción de tutela no cumple con los requisitos generales y específicos de procedencia contra providencias judiciales, pues la tutela se limitó a reiterar las decisiones proferidas por la autoridad judicial demandada y no acreditó la afectación de los derechos fundamentales que invocó y de los cuales solicita protección. Además, advirtió que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, comoquiera que fue interpuesta 7 meses después de proferida la decisión judicial controvertida.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la

acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso el representante legal de la sociedad Decorando Galerías de Arte S.A.S. solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con sus actuaciones vulneró los derechos fundamentales invocados.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009,

Exp. AC 2008-01063-01. La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (i) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (ii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iii)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (iv)Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los

hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (v)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 5Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales de la parte actora y la presentación de la demanda6, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de

las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. La Sala Plena de esta Corporación estableció que 6 meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, es un término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales oportunamente, en consideración a “la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad”7. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente.

En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por el representante legal de la sociedad Decorando Galerías de Arte S.A.S. carece del requisito de inmediatez, por cuanto el auto cuestionado se profirió el 10 de marzo de 2017 y se notificó en estado el 31 de marzo de 2017. Sin embargo, la presente acción de tutela fue instaurada el 4 de octubre de 2017. Así, a la fecha de presentación de esta acción, han transcurrido 6 meses y 4 días, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. Finalmente, la Sala reconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. En este caso, sin embargo, esas circunstancias no se advierten y, por lo tanto, no está justificada la presentación tardía de la acción de tutela. Se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, como en este caso, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, habida cuenta de que esa es la forma en que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 6 Sentencia T123 de 2007. 7 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. En conclusión, el representante legal de la sociedad Decorando Galerías de Arte

S.A.S. no logró justificar la falta de inmediatez para presentar la acción de tutela y, por ende, declarará improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el representante legal de la sociedad Decorando Galerías de Arte S.A.S.

1. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ