CE-11001-03-15-000-2017-02651-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE VEJEZ - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / RECONOCIMIENTO POR PERMANENCIA - No constituye factor salarial /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a presunta aplicación inapropiada de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento del precedente judicial aducido por la parte actora en contra de la sentencia de 29 de junio de 2017, no encuentran configuración en el asunto de marras, pues, tal y como lo sostuvo la autoridad accionada, el reconocimiento por permanencia percibido por la demandante durante el último año de servicio, está desprovisto de naturaleza salarial por así disponerlo el ordenamiento jurídico (…) y, por consiguiente, no podía hacer parte de la base para liquidar su pensión de vejez, todo lo cual se aviene a las reglas jurisprudenciales erigidas en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. En otros términos, se tiene que asiste razón al Tribunal demandado cuando expone que si bien el fallo unificatiorio de la Sección Segunda del Consejo de Estado consagra que es viable para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, considerar todos aquellos factores de

naturaleza salarial, a excepción de aquellos respecto de los cuales el legislador negó tal carácter, como sucede en el asunto que detiene en la actualidad la atención de la Sala.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 3 / ACUERDO 276 DE 2007 DEL CONCEJO DE BOGOTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02651-00(AC)

Actor: LUZ MARINA BRICEÑO DE GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Marina Briceño de García contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Luz Marina Briceño de García, por medio de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.

La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia de 29 de junio de 2017 que revocó el fallo de 30 de noviembre de 2016

y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-020-201500937-01. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La señora Luz Marina Briceño de García prestó sus servicios a la Secretaría Distrital de Integración Social y, una vez cumplió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez mediante la Resolución No. 09622 de 20 de marzo de 2012.  La accionante formuló solicitud ante Colpensiones con el fin de que revisara y ajustara la pensión que le fue reconocida, pues si bien esta se liquidó teniendo en cuenta el 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios prestados, no incluyó todos los factores salariales, tales como el reconocimiento por permanencia. Sin embargo, la entidad resolvió negar el requerimiento de la tutelante.  Inconforme con lo anterior, la señora Briceño de García instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 20 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, quien mediante sentencia de 30 de noviembre de 2016 resolvió acceder a las pretensiones de la demanda al considerar que se debía reliquidar la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo es el

reconocimiento por permanencia.  Dicha decisión fue objeto del recurso de apelación por parte de Colpensiones.  El 29 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que en su sentir la liquidación de la pensión se había efectuado de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1958 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en consecuencia, no era procedente incluir como factor salarial el reconocimiento por permanencia. 1.3. Fundamentos de la acción En sentir del apoderado de la demandante, el tribunal accionado aplicó inapropiadamente la Ley 33 de 1985, puesto que dejó por fuera de la liquidación factores como el reconocimiento por permanencia. Citó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, radicado No. 25000-2325-000-2006-07509-01 y el fallo con radicado No. 25000-23-42-000-2013-0154101, ambos proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de sostener que en la liquidación de la pensión se deben incluir todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, aspectos que fueron desconocidos en el fallo censurado.

1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “PRIMERO: Comprobado que están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de Segunda Instancia de fecha 29 de junio de 2017 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” – Magistrado Ponente DR. NESTOR JAVIER CALVO CHAVES, conforme los argumentos de orden legal presentados con la tutela y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia, en particular la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” a proferir sentencia de fondo ordenando a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES el REAJUSTE LA PENSIÓN DE VEJEZ a la señora LUZ MARINA BRICEÑO DE GARCÍA identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.633.298 expedida en Bogotá y en consecuencia se ORDENE CONFIRMAR Y DEJAR EN FIRME la sentencia de Primera Instancia de fecha 30 de noviembre de 2016 proferida por el JUZGADO 20 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. que reliquida la pensión jubilación aplicando el 75% el promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicio anterior al retiro, esto es, del 1 de

Febrero de 2011 al 31 de Enero de 2012, incluyendo además de los ya reconocidos como la asignación básica, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de vacaciones, todos los factores salariales certificados que integran el salario como es, el reconocimiento por permanencia, suma que se pagaría a partir del 01 de Febrero de 2012 (fecha de reconocimiento pensional) en forma proporcional, con los reajustes pensionales previstos en la ley sobre las diferencias liquidadas y efectivamente canceladas”1. 1.5. Trámite en primera instancia Con auto de 12 de octubre de 20172, el despacho sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones como terceros con interés en el resultado del proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A.3 Por medio de su representante legal señaló que “(…) la presente Acción Constitucional no está llamada a prosperar, por lo menos en lo que se refiere a Protección S.A., ya que mi representada en ningún momento ha transgredido derecho fundamental alguno al accionante, pues tal y como se advirtió, mi representada nada tiene que ver con los hechos narrados en la presente acción de tutela, ya que la señora Luz Marina Briceño de García está afiliada al Fondo de Pensiones Obligatorias administradas por Colpensiones”.

1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”4 Se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que la sentencia cuestionada acogió la normativa aplicable al asunto y “(…) la postura expuesta por la Sala Mayoritaria que señala que el factor denominado reconocimiento por permanencia no constituye factor salarial de acuerdo con lo establecido en los artículos 1 del Acuerdo 276 de 2007 y 15 del Decreto 2710 de 2001, por lo que no debe incluirse en la base de liquidación pensional”. 1.6.3. Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones5 Manifestó que en el caso sub examine, el despacho accionado procedió conforme la ley y la Constitución. Además, aplicó la línea jurisprudencial relacionada con los beneficiarios del régimen de transición expuesta en las sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, afirmación que no es cierta. 1 Folio 14. 2 Folio 63. 3 Folios 70 y 71. 4 Folios 73 a 75. 5 Folios 76 a 80. 1.6.4. A pesar de haber sido notificado, el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido por los Decretos

2591 de 1991 y 1065 de 2016. II.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en la indebida aplicación del la Ley 33 de 1985 y en el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 (radicado No. 25000-23-25-000-200607509-01) y el fallo con radicado No. 25000-23-42-000-2013-01541-01, al revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar la nulidad del acto que le negó la reliquidación de la pensión de vejez de la accionante en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-020-201500937-01. Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente6, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de

julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las 6 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas

Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el

fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Atendiendo lo antes expuesto, la Sala determinará si la petición tutelar, en el asunto de autos, satisface todos los presupuestos de viabilidad del recurso de

amparo cuando este se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad y corrección de las providencias judiciales, tal y como se explica a continuación: 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 2.4.1. Para esta Sala, está acreditado que la solicitud de amparo no tiende a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos, pues en el sub judice se censuran dos decisiones proferidas en el contexto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 11001-33-35-020-2015-00937-01. 2.4.2. Asimismo, se advierte que la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, distinto de este mecanismo constitucional, para conjurar la eventual transgresión a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los recursos ordinarios, así como los extraordinarios –taxativamente contemplados en el ordenamiento– no tienen cabida en el sub examine. En este sentido, mención especial merece el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues si bien, prima facie, las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean el sub lite se avienen a los diferentes presupuestos de procedibilidad para la formulación de este medio de defensa judicial, esta conclusión se desvanece si se tiene en cuenta el monto que la norma exige para su procedencia –en asuntos carácter laboral– a saber, 90 SMLMV “al momento de la interposición del recurso”13, lo cual se traduce en una suma de $66.394.530.

Ello es así, por cuanto del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado 20 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2.4.3. De igual forma, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, en atención a que la sentencia de segunda instancia fue dictada el 29 de junio de 2017, notificada por estado el 19 de julio de este mismo año, ejecutoriada el 25 siguiente y la tutela que retiene en la actualidad la atención de la Sala fue interpuesta el 10 de octubre de 2017, lo que implica un ejercicio oportuno del recurso de amparo. 2.5. Estudio del caso Con su escrito de tutela, la parte actora cuestionó la sentencia de 29 de junio de 2017 que revocó el fallo de 30 de noviembre de 2016 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la pensión se liquidó conforme a la ley y la jurisprudencia aplicable al caso, razón por la que no había lugar a que se incluyera como factor salarial el reconocimiento por permanencia.

En sentir de la demandante, tal actuar corresponde a una aplicación inapropiada de la Ley 33 de 1985 y desconoce la sentencia de unificación de 4 de agosto de 13 Para el año 2017, el salario mínimo legal mensual vigente es de $ 737.717. 2010 (radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01) y el fallo con radicado No. 25000-23-42-000-2013-01541-01, ambos proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Abordar el fondo del asunto, supone efectuar 2 tipos de precisiones de manera preliminar: En primer lugar, resulta menester indicar que el estudio de constitucionalidad que se emprende se centrará, exclusivamente, en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”. Ello, por cuanto se trata de la decisión que pone término a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la tutelante en contra de Colpensiones, por lo que se constituye, en definitiva, en la actuación vulneratoria de los derechos fundamentales objetada por la accionante. En segundo lugar, si bien la parte actora estima como desconocidas diversas providencias que giran en torno al mismo tema dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado y se dirigen a un solución similar, la atención de esta Sala de Sección se concentrará solo en una de ellas, esta es, aquella del 4 de agosto de 2010. En segundo lugar, si bien la parte actora estima como desconocidas diversas providencias que giran en torno al mismo tema (reliquidación de la pensión con los

factores salariales devengados en el último año de servicio) dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado y se dirigen a una solución similar, la atención de esta Sala de Sección se concentrará en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010, como quiera que contiene la tesis que la peticionaria invoca en su favor y que es reiterada en los demás fallos presuntamente desatendidos. Las partes respondieron a este cuestionamiento de la siguiente manera: La demandante afirmó que el carácter salarial del reconocimiento por permanencia debía ser reconocido, toda vez que este fue percibido de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. En contraposición, el Tribunal demandado manifestó que la naturaleza salarial no podía predicarse respecto de este factor, en razón a que el Legislador le había excluido tal atributo en los artículos 1º del Acuerdo 276 de 2007 y 15 del Decreto 2710 de 2001. Todo lo anterior conlleva que la Sala deba extraer las diferentes reglas jurisprudenciales erigidas, en lo pertinente, por la Sección Segunda en el mencionado fallo unificatorio de 4 de agosto de 2010, con el propósito de determinar la desavenencia o no de la tesis prohijada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” en su decisión de 29 de junio de 2017: Las circunstancias fácticas y jurídicas que rodearon el asunto que dio origen a la sentencia de 4 de agosto, se encuentran caracterizadas por el pedimento de reliquidación pensional elevado por el demandante de aquel proceso, con la

inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, ante la negativa de la Aeronáutica Civil, por lo que el cuestionamiento abordado en esa providencia guarda relación con el de la sentencia reprochada. Acto seguido, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó, en su sentencia de 4 de agosto de 2010, que desatar la controversia suponía estudiar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el régimen pensional aplicable al caso en concreto, contexto en el que concluyó que la situación del demandante estaba regida por la Ley 33 de 1985, situación que se asemeja a la de la tutelante. Establecido ello, la Sección Segunda sostuvo que, en lo que concierne los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de vejez, a la luz de la Ley 33 de 1985, las posiciones de las subsecciones que la conforman habían sido “oscilantes”, situación que expuso en los siguientes términos: “Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.”

Lo anterior permite afirmar que, con anterioridad a la sentencia de unificación comentada, existían 3 tipos de tesis al interior de la Sección Segunda respecto de los factores salariales que debían servir como base para liquidar la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En primer lugar, una posición “inclusiva” según la cual la base liquidacional estaba conformada por todos los factores que constituían salario –sumas habituales, periódicas, percibidas como retribución del servicio prestado–, devengados por los empleados públicos, “a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley”14. En segundo lugar, una tesis que, en consonancia con la literalidad del artículo 1º de la referida Ley 33 de 1985, sostuvo que el nicho de liquidación podía estar, exclusivamente, conformado por los factores salariales sobre los que se habían realizado aportes y así se encontrare certificado. 14 El aparte es reproducido en la sentencia de unificación, el cual fue extraído de las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-299001(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Aníbal. Por último, la posición más restrictiva de todas, a partir de la cual se consideró que el listado de factores salariales contenido en el artículo 3 ejusdem15, era taxativo, por lo que no podían incluirse conceptos que no estuvieran plasmados allí.

Esta multiplicidad de interpretaciones motivó a la Sección Segunda del Consejo de Estado a unificar su jurisprudencia en la materia, con el propósito de procurar igualdad material, dar prevalencia a la realidad sobre las meras formalidades en lo laboral y aplicar en debida forma el principio de favorabilidad en este campo del derecho. En este orden, señaló que: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo (…) la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.” Se colige del aparte trascrito que, de manera contundente, la Sección Segunda del Consejo de Estado excluyó la tercera posición hermenéutica ofrecida en el pasado al artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Asimismo, se apartó de la tesis consistente en que solo los factores salariales sobre los cuales se habían hecho aportes pensionales podían ser tenidos en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez. En otros términos, la Sección Segunda se decantó por la primera de las tesis, que negaba cualquier carácter taxativo al listado del artículo 3º, pues la base de liquidación podía estar constituida por conceptos ajenos a ella, que habían sido efectivamente devengados por el trabajador durante el último año de servicio, “deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de

reconocer el beneficio pensional”. Posteriormente, la Sala Especializada en asuntos laborales administrativos del Consejo de Estado fundó su escogencia en los siguientes argumentos que esta Judicatura sintetiza así: 15 “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mis