CE-11001-03-15-000-2017-02651-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / RECONOCIMIENTO POR PERMANENCIA - No constituye factor salarial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La [actora] nació el 13 de abril de 1954 y laboró en la Secretaría Distrital de Integración Social desde el 16 de enero de 1973 hasta el 1.° de febrero de 2012. En ese sentido, es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto le es aplicable la Ley 33 de 1985. (…) la Sala considera que en este asunto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 (…) Sobre el presunto desconocimiento de la referida sentencia, la Sala debe precisar que contrario a lo expuesto por la actora, la autoridad judicial demandada fundamentó su decisión en las reglas fijadas en la sentencia de unificación, en la medida que: i) conforme al régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100, aplicó de manera integral para el reconocimiento de la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985; ii) la liquidó teniendo en cuenta el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año

de servicios y iii) con la totalidad de los factores que constituyen salario, exceptuando los que expresamente se encuentran excluidos en el ordenamiento jurídico. 88. En consecuencia, esta Sala comparte lo expuesto en la sentencia impugnada en el sentido de que la supuesta inaplicación de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento del precedente judicial invocado por la actora no se encuentran configurados, comoquiera que el reconocimiento por permanencia percibido durante el último año de servicio no tiene naturaleza salarial por expresa disposición del artículo 1.° del Acuerdo 276 de 2007 (…) Por consiguiente, la decisión de la autoridad judicial demandada en el sentido de establecer que el reconocimiento por permanencia no podía constituir la base para liquidar la pensión de la actora, no es vulneradora de derechos fundamentales, toda vez que el reconocimiento por permanencia no constituye factor salarial y en esa medida no podía ser incluido para la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 /

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 22 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / LEY 169 DE 1896 - ARTÍCULO 4 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 270 / CONVENIO 102 DE LA OIT DE 1952 / CONVENIO 118 DE LA OIT DE 1962 / CONVENIO 157 DE LA OIT DE 1982 / CONVENIO 128 DE LA OIT DE 1967 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / LEY 33 DE 1985 / ACTO

LEGISLATIVO 001 DE 2005

NOTA DE RELATORÍA: La providencia hace un estudio de la protección internacional del derecho a la seguridad social y la protección de la seguridad social en el ordenamiento interno. Sobre el concepto de precedente judicial, consultar las sentencias T-457 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto y T-482 de

2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02651-01(AC)

Actor: LUZ MARINA BRICEÑO DE GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 19931; Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición e inclusión de factores salariales devengados Derechos Fundamentales Invocados: i) igualdad; ii) debido proceso; iii) seguridad social; y iv) mínimo vital Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno La Sala decide la impugnación presentada por la señora Luz Marina Briceño de García contra el fallo de tutela proferido el 7 de diciembre de 2017, por la Sección

Quinta del Consejo Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 29 de junio de 2017, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que prestó sus servicios a la Secretaría Distrital de Integración Social del 16 de enero de 1973 al 1.° de febrero de 2012 y, una vez cumplió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 29 de enero de 19852, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones le reconoció una pensión de vejez mediante la Resolución núm. 006483 de 24 de febrero de 2011, la cual fue modificada por la Resolución núm. 09622 de 20 de marzo de 2012.

4. Expresó que en la liquidación de la pensión no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados por la actora en el año anterior al retiro del servicio, razón por la que el 14 de febrero de 2014 formuló solicitud ante la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones con el fin de que

revisara y ajustara la pensión que le fue reconocida, lo cual se resolvió de forma negativa por medio de la Resolución GNR 340758 del 29 de septiembre de 2014.

5. Señaló que contra la anterior resolución interpuso los recursos de reposición y apelación y la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, los resolvió a través de la Resoluciones núm. GNR 101916 de 10 de abril de 2015

VPB 64589 de 2 de octubre de 2015, en el sentido de reliquidar la pensión sin incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

6. La señora Luz Marina Briceño García, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad 2 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. de las resoluciones núm. GNR 340758 de 29 de septiembre de 2014, GNR 101916 de 10 de abril de 2015 y VPB 64589 de 2 de octubre de 2015.

Sentencia de 30 de noviembre de 2016 proferida en primera instancia proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-35-020-2015-00937-01

7. El Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, mediante sentencia de 30 de

noviembre de 2016, decidió:

“[…] PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. GNR 340758 de 29 de septiembre de 2014, GNR 101916 de 10 de abril de 2015 y total de la VPB 64589 de 2 de octubre de 2015 por medio de las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, negó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, a la señora LUZ MARINA BRICEÑO DE GARCÍA, identificada con la C.C No. 41.633.298.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a efectuar una nueva reliquidación de la pensión de vejez de señora (sic) LUZ MARINA BRICEÑO DE GARCÍA identificada con la C.C No. 41.633.298, aplicando el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior al retiro, esto es, del 1 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2012, incluyendo además de los ya reconocidos como la asignación básica, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de vacaciones, todos los factores salariales certificados que integran el salario como es, el reconocimiento por permanencia, suma que se pagará a partir del 1 de febrero de 2012

(fecha de reconocimiento pensional) en forma proporcional, con los reajustes pensionales previstos en la ley sobre las diferencias

liquidadas y efectivamente canceladas. La entidad demandada hará los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados. […]”.

8. Señaló que: “[…] Con relación al monto de la pensión de vejez, es preciso aclarar que no sólo se refiere al porcentaje a pagar sino también incluye el ingreso base de liquidación de la pensión que se debe tener en cuenta, motivo por el cual, cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 erige el régimen de transición en cuanto a la “edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas…”, establece la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, por lo tanto es inane el aparte siguiente, y la aplicación del inciso primero debe ser prevalente, en el sentido de aplicar en su integridad el beneficio de la transición instituido por el legislador, de lo contrario, se perjudicaría a los favorecidos por esa figura jurídica.

Bajo el análisis precedente, queda claro, que en materia de ingreso base de liquidación (monto de la pensión), debe aplicarse la ley 33 y 62 de 1985, las cuales establecen que la pensión debe liquidarse teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios prestados. Obra en el expediente Certificación expedida por la Secretaría Distrital de Integración Social (fl.35), respecto de los factores que devengaba la demandante durante el año anterior al retiro del servicio (1 de febrero de 2011 a 31 de enero de 2012), tales como: asignación

básica, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y reconocimiento por permanencia, salario de vacaciones y bonificación por recreación. De los factores antes mencionados no fueron reconocidos el reconocimiento por permanencia, salario de vacaciones y bonificación por recreación, en las resoluciones de reconocimiento pensional […]”.

9. Concluyó que los actos administrativos acusados fueron expedidos con desconocimiento de los derechos laborales establecidos en la Constitución Política de 1991, al no haberse dado aplicación integral a las Leyes 333 de 29 de enero y 624 de 16 de septiembre de 1985.

Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia

10. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria, y en su lugar que se nieguen las pretensiones de la demanda.

11. Señaló que5: 3 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público2. 4 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". 5 Las consideraciones jurídicas del recurso de apelación fueron tomadas de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. “[…] El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia argumentando que se liquidó la prestación conforme a lo solicitado por la demandante, en aras de cumplir con la normativa vigente, antes de la aplicación del

precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU230 de 2015. Que no obstante lo anterior, el fallo decide ordenar reliquidar la prestación teniendo en cuenta el reconocimiento por permanencia como factor salarial, decisión que debe ser revocada, ya que el artículo 1° del Acuerdo 276 de 2007, por medio del cual se crea un reconocimiento por permanencia en el servicio público para empleados públicos del Distrito Capital, dispone que no constituye factor salarial para ningún efecto legal […]”. Sentencia de 29 de junio de 2017 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-35-020-2015-00937-01

12. La Sección Segunda - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso en la parte resolutiva: “[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en audiencia inicial el 30 de noviembre de 2016 por el Juzgado Veinte Administrativo de

Oralidad del Circuito de Bogotá D.C-Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Luz Marina Briceño de García en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar, NEGAR las mismas, de conformidad con lo antes expuesto SEGUNDO: Sin condena en costas por lo antes expuesto […]”.

13. Señaló que: “[…] Si bien es cierto que la posición del Magistrado Ponente en situaciones anteriores similares a la presente era considerar que

cuando el pensionado cumplía los 20 años de servicio como servidor público antes del 30 de junio de 1995 y la edad de 55 años después de la última fecha, al no haberse cumplido con los dos requisitos para acceder a la pensión de vejez antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedaba sometido al régimen de transición del artículo 36 de esta última y en los términos de la sentencia SU-230 de 2015 se debía excluir el ingreso base de liquidación de dicho régimen, modificó dicho criterio, en razón de la anterior reiteración jurisprudencial del Consejo de Estado. En efecto, el magistrado ponente asume que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, la edad, en lo que respecta a las pensiones, es únicamente una condición para la exigibilidad de la prestación y no para su nacimiento, y en consecuencia cuando se completa el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador, es decir una situación jurídica consolidada que no puede ser desconocida por el legislador. Siendo así, la parte demandante resulta beneficiaria de la Ley 33 de 1985 en su integridad. […]

4. Caso concreto. Con respecto a los factores salariales para obtener el ingreso base de liquidación, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, antes transcrita, corresponde al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. […] Es de advertir que el Magistrado Ponente ha considerado en casos en

que consta que la parte demandante percibe determinado emolumento durante el último año de servicio, que constituye factor para la liquidación pensional, de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que para efectos de determinar los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 señaló que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica (…)”. Sin embargo para el presente caso, asume la postura expuesta por la Sala Mayoritaria que señala que el factor denominado reconocimiento por permanencia no constituye factor salarial de acuerdo a lo establecido en los artículos 1 del Acuerdo 276 de 2007 y 15 del Decreto 2710 de 2001, por lo que no debe incluirse en la base de liquidación pensional. […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

14. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERO: Comprobado que están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de Segunda Instancia de fecha 29 de junio de 2017 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” –

Magistrado Ponente DR. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES,

conforme los argumentos de orden legal presentados con la tutela y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia, en particular la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” a proferir sentencia de fondo ordenando a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES el REAJUSTE LA PENSIÓN DE VEJEZ a la señora LUZ MARINA BRICEÑO DE GARCÍA identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.633.298 expedida en Bogotá y en consecuencia se ORDENE CONFIRMAR Y DEJAR EN FIRME la sentencia de Primera Instancia de fecha 30 de noviembre de 2016 proferida por el

JUZGADO 20 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C. que reliquida la pensión jubilación aplicando el 75% el promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicio anterior al retiro, esto es, del 1 de Febrero de 2011 al 31 de Enero de 2012, incluyendo además de los ya reconocidos como la asignación básica, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de vacaciones, todos los factores salariales certificados que integran el salario como es, el reconocimiento por permanencia, suma que se pagaría a partir del 01 de Febrero de 2012 (fecha de reconocimiento pensional) en forma

proporcional, con los reajustes pensionales previstos en la ley sobre las diferencias liquidadas y efectivamente canceladas. […]”.

15. Señaló que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, lo que trajo como consecuencia la vulneración de sus derechos fundamentales, comoquiera que los empleados públicos tienen derecho a que la pensión se les liquide conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; situación que fue desconocida en el caso de la actora.

Actuación

16. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 12 de octubre de 2017, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los Magistrados de la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

17. De igual manera, dispuso vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y al Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de la parte accionada y las partes vinculadas

18. El Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves de la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito aportado el 19 de octubre de 2017, solicitó negar las pretensiones del amparo, en la medida que,

a su juicio, no se desconoció el precedente sentado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010.

19. Indicó que: “[…] En consecuencia, a pesar que la parte demandante percibió durante el último año de servicios el factor denominado reconocimiento por permanencia no debe ser incluido en la base de liquidación de la pensión, por cuanto no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

En ese estado de cosas, al no observarse la configuración de violación de derechos fundamentales en la sentencia atacada por vía de tutela, considera el Despacho que deben negarse las peticiones planteadas en el escrito de tutela […]”.

20. El Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, mediante escrito aportado el 20 de octubre de 2017, solicitó declarar improcedente la acción de tutela por cuanto no se ha materializado ninguna “vía de hecho” o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal demandado.

21. Señaló que el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, no fue desconocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección segunda – Subsección “A”, por el contrario, se aplicó la línea jurisprudencia relacionada con los beneficios del régimen de transición y la aplicación del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 en lo concerniente al Ingreso Base de Liquidación.

La sentencia impugnada

22. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de

diciembre de 2017, resolvió lo siguiente:

“[…] PRIMERO.- NEGAR el amparo solicitado por la señora Luz Marina Briceño de García, por las razones expuestas en este proveído. […]”:

23. Indicó que la acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional y que con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, el actor debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.

24. Al resolver el caso concreto señaló que: “[…] De esta manera, la sentencia de 29 de junio de 2017 reviste, en este sentido, un acierto: En primer lugar, admite que todos los conceptos que recibe el trabajador cuya naturaleza es salarial, deben ser incluidos en la base de liquidación de la pensión de vejez, al tenor de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

En segundo lugar, acepta que la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 fijó la regla según la cual el carácter salarial de los conceptos percibidos por los servidores públicos, durante el último año de servicios, se encuentra determinada por la voluntad del legislador, tesis que aplicó al asunto propuesto por el demandante en el contexto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese orden de ideas, la presunta aplicación inapropiada de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento del precedente judicial aducido por la parte actora en contra de la sentencia de 29 de junio de 2017, no encuentran configuración en el asunto de marras, pues, tal y como lo

sostuvo la autoridad accionada, el reconocimiento por permanencia percibido por la demandante durante el último año de servicio, está desprovisto de naturaleza salarial por así disponerlo el ordenamiento jurídico (artículos 1º del Acuerdo 276 de 2007 y 15 del Decreto 2710 de 2001) y, por consiguiente, no podía hacer parte de la base para liquidar su pensión de vejez, todo lo cual se aviene a las reglas jurisprudenciales erigidas en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. En otros términos, se tiene que asiste razón al Tribunal demandado cuando expone que si bien el fallo unificatiorio de la Sección Segunda del Consejo de Estado consagra que es viable para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, considerar todos aquellos factores de naturaleza salarial, a excepción de aquellos respecto de los cuales el legislador negó tal carácter, como sucede en el asunto que detiene en la actualidad la atención de la Sala. Por lo anterior, las pretensiones de la demanda de tutela serán negadas, al no encontrar configurados los defectos atribuidos por la parte actora en contra de la sentencia de 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”. […]”. La impugnación

25. La parte actora, obrando mediante apoderado especial, impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y reiteró los argumentos del escrito de tutela. Además, solicitó que se accedieran a las pretensiones del amparo, con base en los siguientes argumentos: “[…] Ahora bien, en sentencia de segunda instancia proferida por el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SUBSECCIÓN “A”, al realizar el estudio de la prestación no desconocen que mi representada es beneficiaria de la Ley 33 de 1985, sin embargo, argumenta que no tiene inclusión del factor salarial reconocimiento por permanencia dentro de la base de liquidación. De lo anterior se puede evidenciar que el Tribunal realizó una indebida interpretación de la Ley 33 de 1985, en lo que tiene que ver con la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo esa normatividad, desconociendo la interpretación del Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, en SENTENCIA UNIFICADA de 04 de agosto de 2010, Rad. No. 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09) […]”.

26. En ese orden de ideas, afirmó que el Tribunal accionado desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa

27. La Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia, mediante escrito de 2 de mayo de 2018, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

28. Lo anterior, al considerar que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19926 y el Decreto

1359 de 12 de julio de 19937, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes.

29. Los demás Magistrados que conforman la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto proferido el 10 de mayo de 2018, declararon fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora María Elizabeth García González, al encontrar que la sentencia objeto de inconformidad en la presente acción de tutela, aplicó las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional y en consecuencia quedó separada del conocimiento del presente asunto.

Competencia de la Sala

30. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20178, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 6 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”

7 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara.” 8 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. Generalidades de la acción de tutela

31. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas Jurídicos

32. Corresponde a la Sala establecer si i) es procedente la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A al proferir la sentencia de 29 de junio de 2017, mediante la cual revocó la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en su lugar las negó por cuanto no es posible ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el reconocimiento por permanencia, el cual devengó durante el último año pero por disposición legal no constituye factor salarial.

33. Superado lo anterior, la Sala establecerá ii) si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados, por incurrir en desconocimiento del precedente jurisprudencial particularmente el establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

34. A fin de resolver los anteriores interrogantes, para esta Sala resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y su evolución jurisprudencial; ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

35. Posteriormente y en caso de acreditarse el cumplimiento de los requisitos generales, procederá a solucionar el caso concreto, para lo cual hará referencia a los siguientes aspectos: iii) el defecto sustantivo y los presupuestos para la afectación del debido proc