CE-11001-03-15-000-2017-02673-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL QUE RESUELVE TRÁMITE INCIDENTAL EN ACCIÓN DE GRUPO /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE

REPOSICIÓN EN TRÁMITE

[C]orresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra una providencia judicial que resuelve un trámite incidental dentro de una acción de grupo, no obstante que se encuentre pendiente resolver el recurso de reposición presentado en contra de la citada providencia. (…) [L]a Sala advierte que el 14 de agosto de 2017 se presentó por parte del Ministerio de Educación Nacional recurso de reposición contra el auto de fecha 24 de julio, respecto del cual no se ha pronunciado el Tribunal accionado, por lo que es menester que el accionante espere a que dicho recurso sea resuelto, sin que le sea dable al juez de tutela intervenir en este trámite, en consideración al carácter excepcional y residual de esta acción constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02673-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional en contra de las providencias proferidas del 12 de junio y 24 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó,

dentro de la acción de grupo bajo radicado 27001-23-31-000-2017-00108-00.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El Ministerio de Educación Nacional solicitó la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, principio de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y acceso a la administración de justicia que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir las providencias del 12 de junio1 y 24 de julio2 de 2017, mediante las cuales, respectivamente, se ordenó el pago por 1 Folio 504 anexo 2 del cuaderno principal. 2 Folios 25 y 26 del anexo 4 del cuaderno principal. partes iguales de los gastos de una prueba pericial y se declaró que incurrió en desacato de la anterior orden, dentro del proceso de acción de grupo bajo radicado 27001-23-31-000-2016-0108-00.

Estima que tales providencias incurren en defecto procedimental, fáctico y sustantivo, “al no aplicar las normas procesales que exigían el cumplimiento en el trámite del proceso” y “carecer de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que sustenta la decisión”3. Agrega que existió una violación directa a la Constitución en la medida en que fue una decisión ilegítima que afectó sus derechos fundamentales, y aduce que el Tribunal accionado decidió el incidente sin referirse a los argumentos que el Ministerio de Educación Nacional presentó al oponerse al incidente. Por último, señaló que el accionado, sin justificación, no decretó la prueba pericial solicitada por

los demandantes, para después en la audiencia inicial decretarla de oficio y, arbitrariamente, trasladar los gastos de su práctica a la parte demandada. Aduce que la acción de tutela contra el auto que decide el incidente es procedente, en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La presente acción de tutela fue admitida por el despacho sustanciador mediante auto de 17 de octubre de 20174 en el que se ordenó notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Chocó, y comunicar al Gobernador del Departamento del Chocó y al Secretario de Educación del mismo Departamento. 2.2. El Tribunal Administrativo del Chocó remitió en calidad de préstamo el expediente 27001-23-31-000-2016-00108-00; sin embargo, guardó silencio frente a las pretensiones del accionante5. 2.3. Los demás interesados en el trámite de esta acción también guardaron silencio. 3 Folio 28 del cuaderno principal. 4 Folio 36 del cuaderno principal. 5 Folio 45 del cuaderno principal.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los Decretos Ley 2591 de 19916 y 1069 de 20157, en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala de Decisión es competente para conocer las solicitudes de amparo interpuestas contra decisiones judiciales de los Tribunales Administrativos III.2. Hechos III.2.1.El 24 de junio de 2016, se radicó demanda de acción de grupo ante los

Juzgados Administrativos de Quibdó (reparto) en contra del Departamento del Chocó, Secretaría de Educación Departamental, Administración Temporal para el Sector Educativo del Chocó y el Ministerio de Educación Nacional, con el fin de que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas y se ordene pagar los perjuicios ocasionados por la tardanza y demora en la liquidación, reconocimiento y pago del costo acumulado por ascenso en el escalafón docente para el periodo 1999 a 2013, que se le adeudaba a los docentes y directivos docentes pertenecientes a la planta de personal de la Secretaria de Educación Departamental del Chocó. Por auto de 28 de septiembre de 2016 el Juzgado 2º Administrativo Oral de Quibdó declaró la falta de competencia y remitió el asunto al Tribunal Administrativo del Chocó. III.2.2. En audiencia de fecha 4 de mayo de 2017, celebrada por el Tribunal Administrativo del Chocó se declaró fallida la etapa de conciliación ante la ausencia de ánimo conciliatorio. Así mismo, se dio apertura al periodo probatorio y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, a excepción de la prueba pericial pedida por la demandante8. Igualmente, 6 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 7 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. 8 Folio 21 del anexo 1 del cuaderno principal. “PERICIAL. Se designe los peritos que sean necesarios para que puedan liquidar los perjuicios de pérdida del valor adquisitivo de la moneda y

los intereses de mora, causado mes a mes por la tardanza y mora en el pago de los valores de costo acumulado por ascenso al escalafón periodo 1999 – 2013.” se decretó de oficio una prueba pericial, para lo cual se designó como auxiliar de la justicia a una perito contable9. III.2.3.Por auto de 12 de junio de 2017, se fijó la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) como gastos de pericia, los cuales debían cancelarse en partes iguales por los demandantes y la parte pasiva, concediéndole un término de cinco (5) días hábiles para el efecto. III.2.4.Mediante providencia de 4 de julio de 2017, se abrió incidente por desacato en contra de Yaneth Giha, Ministra de Educación; Jhoanny Carlos Alberto Palacios Mosquera, Gobernador del Departamento del Chocó, y Luis Enrique Abadía García, en su calidad de Administrador Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó, por el presunto incumplimiento de las órdenes contenidas en los autos de fecha 4 de mayo y 12 de junio de 2017. III.2.5.El Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Chocó, mediante auto del 24 de julio de 2017, declaró que los funcionarios citados incurrieron en desacato de las órdenes impartidas en los autos referidos y los sancionó a cada uno con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. III.2.6.El 14 de agosto de 2017, el apoderado del Ministerio de Educación Nacional interpuso recurso de reposición contra el auto de 24 julio de

2017. 3.2.7. Revisado el expediente de acción de grupo radicada con el número 2700123-31-000-2017-00108-00, remitido en calidad de préstamo a esta Corporación, se constata que el citado recurso aún no ha sido resuelto, lo que se corrobora igualmente en el aplicativo de consulta de procesos de la página web de la rama judicial.

III.3. Problema jurídico a dilucidar 9 CD obrante a folio 402 del anexo 2 del cuaderno principal, minuto 12:33: “[…] para que determine con los soportes contables la razón, la causa, el valor, el cómo, el cuándo, el cuánto y el por qué se pagaron los dineros indicados en la demanda […]”. De acuerdo con los antecedentes reseñados, corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra una providencia judicial que resuelve un trámite incidental dentro de una acción de grupo, no obstante que se encuentre pendiente resolver el recurso de reposición presentado en contra de la citada providencia. III.4. Procedencia de la acción de tutela La jurisprudencia constitucional10 ha establecido como requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, cuando se dirige contra decisiones judiciales, los siguientes: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración

y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. En el presente caso, la Sala encuentra que pese, a que la acción cumple con el primer requisito general para su examen, esto es, la relevancia constitucional del asunto, en razón a que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, no cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción, como se explica a continuación. Conforme el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 6º del Decreto 2591 de 199111, la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los medios de defensa judicial de que se disponía y no exista en el ordenamiento jurídico otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. No obstante lo anterior, se han establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de 10 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 11 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable12. En el caso sub examine, la actora controvierte los autos de fecha 12 de junio y 24

de julio de 2017, proferidos por el Tribunal Administrativo del Chocó en el trámite de la acción de grupo identificada con número de radicación 27001 23 31 000 2016 0108 00, providencias mediante las cuales i) se fijaron los gastos de una prueba pericial decretada de oficio y se ordenó su pago a cargo de las partes proporcionalmente y, ii) se declaró el incumplimiento de la anterior orden judicial y, en consecuencia, se impuso una sanción a cada uno de quienes integran la parte pasiva. Analizados los documentos que obran en el expediente, la Sala advierte que el 14 de agosto de 2017 se presentó por parte del Ministerio de Educación Nacional recurso de reposición13 contra el auto de fecha 24 de julio, respecto del cual no se ha pronunciado el Tribunal accionado, por lo que es menester que el accionante espere a que dicho recurso sea resuelto, sin que le sea dable al juez de tutela intervenir en este trámite, en consideración al carácter excepcional y residual de esta acción constitucional. Así las cosas, para la Sala resulta evidente la improcedencia de la acción de tutela objeto de análisis, en cuanto que el accionante cuenta con un mecanismo de defensa judicial suficiente, idóneo y eficaz para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. En consideración a lo expuesto, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, por no acreditar el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, FALLA 12 Sentencia T-150 de 2016 13 Folios 37 a 39 del anexo 4 del cuaderno principal.

PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela formulada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional en contra de las providencias proferidas el 12 de junio y 24 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso de acción de grupo bajo radicado 27001-23-31-0002017-00108-00, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ