CE-11001-03-15-000-2017-02673-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO QUE DA INICIO A TRÁMITE

INCIDENTAL DE DESACATO - En trámite

[E]sta Subsección considera que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar la legalidad de la providencia del 24 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por cuanto el recurso de reposición interpuesto contra el mismo aún se encuentra en trámite. En ese sentido, la Sala debe precisar que la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se puede reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite (…) Así las cosas, para la Sala no es de recibo que la accionante pretenda acudir a la acción de tutela cuando resulta evidente que dispone de mecanismos ordinarios de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de esta tutela, pues el Tribunal accionado podría adoptar las decisiones a las que haya lugar en caso de encontrar mérito para dejar sin efectos la providencia cuestionada a través de acción de tutela. En consecuencia, resulta inadmisible que la accionante pretenda, por vía de tutela, cuestionar la decisión proferidas por el Tribunal Administrativo

del Chocó, cuando en la actualidad se encuentra en trámite el recurso de reposición interpuesto contra la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02673-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala decide la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo del Chocó contra el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2017, por medio del cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida por la Nación - Ministerio de Educación contra dicha

Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, por intermedio de apoderado, la Nación - Ministerio de Educación acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia y los principios de legalidad y prevalencia del derecho sustancial que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Chocó, con ocasión de las providencias proferidas dentro del proceso de acción de grupo adelantado por la señora Dioselina Mosquera Quinto y otros contra el Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental, el Administrador Temporal para el sector educativo en el Departamento de Chocó y la Nación – Ministerio de Educación.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el principio de legalidad, la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia de la entidad sancionada, por haber decretado que incumplió una orden judicial e impuesto la sanción a mi poderdante establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

PRIMERO: DECLARAR, que las decisiones de fecha 12 de junio y 24 de julio de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO (sic) que resolvió el incidente de desacato, violó los derechos correspondientes al debido proceso, la igualdad, el principio de legalidad, la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia de la entidad sancionada, por haber decretado que incumplió una orden judicial e impuesto la sanción correspondiente.

SEGUNDO: ORDENAR, la revisión de las decisiones de fecha 12 de junio y 24 de Julio del 2017 proferida por el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO (sic) DEL CHOCO, a fin de que se garanticen los derechos violados.

DECRETAR, AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO, que le reconozca el derecho que tiene mi poderdante”.

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación: 2.1. Afirmó que, en ejercicio del medio de control de acción de grupo, la señora Dioselina Mosquera Quinto y otros incoaron acción de grupo contra el

Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental, el Administrador Temporal para el sector educativo en el Departamento de Chocó y la Nación – Ministerio de Educación, para lograr el pago de una indemnización por los daños patrimoniales derivados de la tardanza en la liquidación, reconocimiento y pago del costo acumulado por ascenso en el escalafón docente - período 19992013, que se les adeuda a los docentes y directivos docentes de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó. 2.2. Manifestó que el Tribunal Administrativo del Chocó tramitó esa acción constitucional bajo el radicado No. 2017-00108-00. En el curso de ese proceso, el 4 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia de conciliación que se declaró fallida, al no haber ánimo conciliatorio, y se ordenó la práctica de unas pruebas, entre las que se encuentra un peritaje contable. 2.3. Indicó que, pese a que la parte demandante solicitó la práctica de un peritaje contable dentro del proceso de acción de grupo, la Corporación accionada denegó dicha solicitud. No obstante, sí decretó de oficio la práctica de la misma, para lo cual fijó los gastos para el efecto en la suma equivalente a cinco millones de pesos, valor que debía ser sufragado en un porcentaje del 50% por la demandante y del 50% por la demandada (integrada por el Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental, el Administrador Temporal para el sector educativo en el Departamento de Chocó y la Nación – Ministerio de Educación).

2.4. Teniendo en cuenta que la perito contable informó que los gastos no habían sido pagados, mediante providencia del 4 de julio de 2017, el Tribunal abrió incidente de desacato contra la Ministra de Educación, el Gobernador del Departamento del Chocó y el Administrador Temporal para el sector educativo en el Departamento de Chocó y les concedió un término de tres días para que rindieran el informe del cumplimiento respectivo. 2.5. En respuesta a dicho requerimiento, el Ministerio de Educación presentó ante el Tribunal los argumentos por los cuales no estaba obligado a pagar parte de los gastos para la práctica del peritaje contable. Sin embargo, esa Corporación, mediante auto del 24 de julio de 2017, ordenó declarar en desacato a los tres funcionarios mencionados sobre los cuales había abierto incidente de desacato y les impuso una multa equivalente a 10 smmlv a cada uno. Por lo anterior, considera que el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y procedimental, pues omitió tener en cuenta los argumentos presentados por dicho ente ministerial.

3. Trámite procesal e intervenciones El 17 de octubre de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Chocó, para que rindieran informe sobre el asunto de la referencia. Igualmente, en la misma providencia, se vinculó al Gobernador y al Secretario de Educación del Departamento del Chocó, por tener interés directo en el resultado del proceso, para que manifestaran lo que consideraran pertinente1.

3.1. El Tribunal Administrativo del Chocó, por intermedio del magistrado ponente de las decisiones objeto de esta acción de tutela, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción constitucional, toda vez que el proceso de acción popular aún se encuentra en trámite. 3.2.El Gobernador y el Secretario de Educación del Departamento del Chocó guardaron silencio.

4. La providencia impugnada Mediante la providencia del 15 de diciembre de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la Nación - Ministerio de Educación contra el Tribunal Administrativo del Chocó, por cuanto, en atención al carácter residual de la acción de tutela, el aquí accionante debe agotar los mecanismos ordinarios de defensa judicial y, en el caso concreto, dicho ente ministerial presentó recurso de reposición contra la providencia del 24 de julio de 2017, a través de la cual se impone la sanción por desacato del auto del 12 de junio de 2017, razón por la cual debe esperar a que se resuelva dicho medio de impugnación, sin que sea dable al juez de tutela intervenir en dicho trámite. 1 Folio 36 del expediente.

5. Razones de la impugnación El Tribunal Administrativo del Chocó impugnó la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado, sin expresar los argumentos que sustenten dicha actuación2.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de

primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico El problema jurídico se centra en establecer si se debe confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la Nación - Ministerio de Educación contra Tribunal Administrativo del Chocó, por cuanto está pendiente la resolución del recurso de reposición interpuesto por la tutelante contra la providencia objeto de esta acción de tutela, o si, por el contrario, resulta procedente y esta Subsección debe emitir un pronunciamiento de fondo.

3. Solución a los problemas jurídicos planteados 3.1. De la subsidiariedad de la acción de tutela En relación con la característica de subsidiaridad, es preciso señalar que, en principio, la acción de tutela no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador haya previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, ha elaborado medios de control y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones. Igualmente, ha previsto la naturaleza, ejercicio y garantía de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, conforme a lo dispuesto en la Constitución Política. 2 Folio 72 del expediente. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela las siguientes:

“1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” (resaltado y cursiva fuera del texto original).

De esta manera, en atención al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la procedencia excepcional de la misma se encuentra supeditada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico. Lo anterior, por cuanto esta acción constitucional no debe ser utilizada como medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la Ley para la defensa de los derechos, pues su objetivo no es reemplazar ni desconocer los procesos ordinarios o especiales. La acción de tutela tampoco puede subsanar la negligencia de las partes en hacer

uso de los mecanismos dispuestos y dentro del término previsto para ello, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en el siguiente sentido: "La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (...) Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional".3 Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance de la parte actora, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la

ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"4. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 3.2. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los 3 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 4 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia y los principios de legalidad y prevalencia del derecho sustancial, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados. Respecto al agotamiento de los medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial, la Sala advierte lo siguiente: El Ministerio de Educación plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia y los

principios de legalidad y prevalencia del derecho sustancial por parte del Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir la providencia del 24 de julio de 2017 mediante la cual se impone una sanción equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la Ministra de Educación, al Gobernador del Chocó y al Administrador Temporal para el sector educativo en el Departamento de Chocó, al omitir dar cumplimiento a lo dispuesto en la providencia del 12 de junio de 2017, la cual les ordenaba el pago, entre los tres, del 50% de los gastos señalados para la práctica del peritaje contable, que les correspondía como integrantes de la parte demandada dentro del proceso de acción de grupo adelantado por la señora Dioselina Mosquera Quinto, bajo el radicado No. 2017-00108-00. Una vez revisado el material probatorio que obra en el expediente, esta Sala advierte que contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó el 24 de julio de 2017, el Ministerio de Educación Nacional interpuso recurso de reposición, el cual no ha sido resuelto. Adicionalmente, se observa que el 10 de agosto de 2017, el Director Jurídico del Administrador Temporal para el sector educativo del Departamento del Chocó allegó un informe sobre la consignación de 2/3 partes de lo que le correspondía a la parte demandada, teniendo en cuenta que el Departamento del Chocó ya había consignado 1/3 parte de dicha suma. No obstante lo anterior, la Corporación accionada no ha resuelto el medio de impugnación propuesto por el Ministerio de Educación contra la providencia que impuso dicha sanción.

En este orden de ideas, esta Subsección considera que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar la legalidad de la providencia del 24 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por cuanto el recurso de reposición interpuesto contra el mismo aún se encuentra en trámite. En ese sentido, la Sala debe precisar que la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”5, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se puede reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que

para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo. Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo6. Así las cosas, para la Sala no es de recibo que la accionante pretenda acudir a la acción de tutela cuando resulta evidente que dispone de mecanismos ordinarios de 5 Corte Constitucional, Sentencia T-608 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-480 de 13 de junio de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. defensa judicial para satisfacer las pretensiones de esta tutela, pues el Tribunal accionado podría adoptar las decisiones a las que haya lugar en caso de encontrar mérito para dejar sin efectos la providencia cuestionada a través de acción de tutela. En consecuencia, resulta inadmisible que la accionante pretenda, por vía de tutela,

cuestionar la decisión proferidas por el Tribunal Administrativo del Chocó, cuando en la actualidad se encuentra en trámite el recurso de reposición interpuesto contra la misma.

III. DECISIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente la tutela presentada por la Nación - Ministerio de Educación contra Tribunal Administrativo del Chocó.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se rechazó por improcedente la tutela instaurada por la Nación - Ministerio de Educación contra Tribunal Administrativo del Chocó. SEGUNDO.- Por medio de la Secretaría, DEVOLVER el expediente 27001-23-31000-2016-00108-00 al Tribunal Administrativo del Chocó, el cual fue enviado en calidad de préstamo a esta Corporación, con oficio 02146 del 24 de octubre de

2017. Dicho expediente consta de dos cuadernos consecutivos en 527 folios + 10

CDs y tres cuadernos en 45, 306 y 435 folios respectivamente. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER