CE-11001-03-15-000-2017-02675-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A

LA IGUALDAD / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

COMPATIBILIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN POR MUERTE Y LA PENSIÓN

DE SOBREVIVIENTE / MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / DESCUENTO DE LA INDEMNIZACIÓN A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - No aplica La Sala advierte que le asiste razón a la parte tutelante, en cuanto a las providencias proferidas por las Sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de mayo de 2012 (rad. 17001233100020060111101, C. P. Alfonso Vargas Rincón), 7 de febrero de 2013 (rad. 05001233100020080138401, C. P. Gerardo Arenas Monsalve), 13 de febrero de 2014, (rad. 68001233100020060319001, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero) y 30 de marzo de 2017 (rad. 81001233300020130009401, C.P. William Hernández Gómez). Específicamente acierta en el hecho de considerar que en estas providencias se concluye que la pensión de sobreviviente es compatible con la indemnización por muerte. (…) Ello quiere decir que para el 17 de agosto de 2017, fecha en la que se profirió la decisión contenciosa que resolvió el caso de los señores (…) dentro de la causa de nulidad y restablecimiento del derecho de índole laboral ya existía una línea sólida consolidada y, si se quiere, pacífica, que

debió ser considerada por el Tribunal Administrativo de Casanare. (…) Sobre este respecto debe añadirse que “… es obligación de las autoridades judiciales y, para este caso, administrativas, estar al tanto de los cambios jurisprudenciales por parte del órgano de cierre, quienes están encargados por disposición normativa de definir posturas respecto de las materias propias de su jurisdicción…”. (…) De conformidad con lo anterior, para esta colegiatura es claro que la autoridad judicial censurada incurrió en desconocimiento del precedente del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual conduce a otorgar el amparo deprecado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02675-01(AC)

Actor: JAIRO EUCLIDES PORRAS LEÓN COMO AGENTE OFICIOSO DE

DORIS VALDEZ SILVESTRE Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de 17 de agosto de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA TUTELA Los señores DORIS VALDEZ SILVESTRE Y CIRO ORTIZ CALCETO, mediante apoderado (fl. 69) promovieron acción de tutela contra el Tribunal

Administrativo de Casanare, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y a la favorabilidad presuntamente vulnerados por dicha autoridad judicial al proferir la sentencia de 17 de agosto de 2017, que modificó el fallo de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 201500092-01, en el sentido de descontar un rubro laboral reconocido con antelación. 1.2. HECHOS El libelista los narró, en síntesis, así: El juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, mediante sentencia de 1º de agosto de 2016, reconoció a los agenciados la pensión de sobreviviente por la muerte de su hijo mientras era militar en servicio activo. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército apeló la decisión, pero esta fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Casanare, salvo en un aspecto que fue objeto de modificación: se ordenó a la Nación descontar de la condena “… el valor que le fue reconocido y pagado a los demandantes por concepto de indemnización por muerte de…” (fl. 4). 1.3. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD A juicio de la parte accionante, el referido descuento desconoció el precedente contenido en las siguientes sentencias del Consejo de Estado:  17 de mayo de 2012, rad. 17001233100020060111101, C. P. Alfonso Vargas Rincón.  7 de febrero de 2013, rad. 05001233100020080138401, C. P. Gerardo

Arenas Monsalve.  13 de febrero de 2014, rad. 68001233100020060319001, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.  6 de agosto de 2015, rad. 11001031500020140306000, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.  21 de abril de 2016, rad. 11001031500020160051700, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Y del propio Tribunal Administrativo de Casanare:  12 de mayo de 2016, rad. 85001333300220140000701, M. P. Néstor Trujillo González.  16 de diciembre de 2013, rad. 85001333170120110074501, M. P. Héctor Alonso Ángel. A su juicio todas estas providencias se decantan por la compatibilidad entre la pensión de sobreviviente y la indemnización por muerte. Reprocha que se haya dejado sin efecto el acto que reconoció la compensación administrativa, a pesar de no haber sido demandado y gozar de presunción de legalidad; que no se haya optado por la interpretación más favorable. 1.4. PRETENSIONES La parte accionante pidió, como consecuencia del amparo deprecado, que se deje sin efectos la decisión del Tribunal, para que dicte una nueva en la que confirme íntegramente la decisión contenciosa de primera instancia dentro de la causa de nulidad y restablecimiento del derecho del orden laboral, que no contempla el reprochado descuento.

1.5. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, inadmitió la tutela que inicialmente fue presentada por el señor Jairo Euclides Porras León como agente oficioso de los tutelantes. Con el escrito de subsanación allegó el respectivo poder y la tutela fue admitida a través de auto de 3 de noviembre de 2017 en el que se dispuso además, la notificación a los juzgadores contenciosos de primera y segunda instancia, así como al Ministro de Defensa, al Comandante General del Ejército y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6. CONTESTACIONES La Magistrada Ponente del fallo enjuiciado se remitió a las consideraciones contenidas en dicha providencia (fl. 81). Los demás sujetos procesales, pese a que fueron vinculados en debida forma, guardaron silencio. 1.7. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de agosto de 2017, denegó las súplicas de la tutela, luego de considerar, principalmente, que no existe identidad entre el sub examine y las providencias invocadas como desconocidas, comoquiera que en aquellas se trató el fallecimiento en combate, y en su caso no se presentó esa particularidad. 1.8. LA IMPUGNACIÓN La parte tutelante impugnó esta decisión. Como sustento de su inconformidad expresó que la ratio decidendi de los siguientes pronunciamientos que relacionó en la solicitud de amparo, era la subregla de compatibilidad entre la pensión y la indemnización en cuestión, y no el origen del fallecimiento:

 17 de mayo de 2012, rad. 17001233100020060111101, C. P. Alfonso Vargas Rincón.  7 de febrero de 2013, rad. 05001233100020080138401, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.  13 de febrero de 2014, rad. 68001233100020060319001, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. En segundo lugar refirió que existe un pronunciamiento reciente de esta Corporación, en el que se expresa la misma regla de compatibilidad frente a un fallecimiento que no se dio en combate:  30 de marzo de 2017, rad. 81001233300020130009401, C. P. William Hernández Gómez. Finalmente, censuró que la Sección Cuarta no se hubiera pronunciado frente a la violación del principio de favorabilidad, que debía observar al Tribunal al escoger la tesis aplicable al caso.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta, de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991, por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 20151 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si revoca, confirma o modifica la decisión constitucional de primera instancia, para lo cual debe establecer, acorde con las razones consignadas en los escritos de alzada, si le asiste razón al

impugnante frente a los reproches fundados en el desconocimiento del precedente y la violación del principio de favorabilidad en la sentencia del Tribunal. 1 Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. Con el propósito de resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) el fondo del reclamo. 2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En atención al antecedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4. (Subrayas fuera de texto). La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera

Ponente: María Elizabeth García González.

3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Ídem. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el

fondo del asunto -procedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Cabe advertir que en esta oportunidad la Sala no se pronunciará respecto del cumplimiento de los requisitos de procedencia adjetiva en este caso, comoquiera que estos fueron superados por el a quo y que tal aspecto no fue objeto de impugnación.

2.4. CASO CONCRETO

Para no redundar en aspectos reseñados en el acápite de antecedentes del presente proveído, este colegiado empieza por decir que limitará su estudio al marco decisional ofrecido en la alzada, comoquiera que es el que interesa a esta segunda instancia. En la sentencia objeto del reparo tutelar se dijo: 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. “Por último, en torno a la solicitud subsidiaria de la impugnante en cuanto a que se modifique el fallo de primera instancia ordenando que se descuente de la condena las sumas pagadas por parte de esa entidad a los accionantes par concepto de compensación por muerte, dado que un eventual reconocimiento pensional generaría un doble pago por los mismos hechos, atendiendo lo dispuesto en la sentencia del 27 de abril de 2008 de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, proferida bajo el radicado interno 2833-2004, debe decirse lo siguiente: i.- Cuando se analiza la legislación que regula la indemnización o compensación por muerte de militares se encuentra que el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 la establece en casos de muerte en combate. ii. En el presente caso no estamos en presencia de un deceso en combate sino en servicio simplemente, situación para la cual no está previsto ese beneficio. iii. Tal como se expresó en precedencia, el fundamento para confirmar el fallo de primera instancia es la Ley 100 de 1993, la cual no prevé este tipo de indemnización. iv.- Al contrario de lo que se indica en el fallo recurrido, el pago de pensión

de sobrevivientes e indemnización son excluyentes, según el artículo 49 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, por las razones expuestas se modificará el ordinal cuarto del fallo recurrido ordenando descontar del monto de la pensión de sobrevivientes, el valor que le fue reconocido y pagado a la parte demandante por concepto de indemnización por muerte de Nelson Enrique Ortiz Valdez, actualizándolo con la misma fórmula estableada en el fallo de primera instancia”. Antes que nada, conviene recordar que, en relación con el tema precedente, la Sección Quinta, en sentencia de 5 de febrero de 20156, acogió el criterio conforme con el cual se entiende por este “…la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirve(n) de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido”. Dicho esto, y sin que resulten necesarias mayores citas y transcripciones sobre el tema, la Sala advierte que le asiste razón a la parte tutelante, en cuanto a las providencias proferidas por las Sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de mayo de 2012 (rad. 17001233100020060111101, C. P. Alfonso Vargas Rincón), 7 de febrero de 2013 (rad. 05001233100020080138401, C. P. Gerardo Arenas Monsalve), 13 de febrero de 2014, (rad.

6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 5 de febrero de 2014. Expediente Nº 1100103-15-000-2014-01312-01. Accionante: Fidel de Jesús Laverde y otra. Acción de tutela. Consejera Ponente, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 68001233100020060319001, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero) y 30 de marzo de 2017 (rad. 81001233300020130009401, C. P. William Hernández Gómez). Específicamente acierta en el hecho de considerar que en estas providencias se concluye que la pensión de sobreviviente es compatible con la indemnización por muerte. Así, en la última de estas providencias invocadas, expresamente, se dijo: “Así las cosas, de la norma en cita no resulta evidente una incompatibilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones referidas lo anterior, adicionalmente, porque cada una de ellas responde a una naturaleza distinta, esto es, mientras la compensación de 2 años, prevista en el literal a, del artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, tiene un carácter eminentemente indemnizatorio la pensión de sobreviviente constituye una respuesta de naturaleza asistencial a las contingencias derivadas de la muerte del beneficiario, respecto a sus beneficiarios, prestaciones sociales que no se excluyen entre sí”. Todas estas sentencias son posteriores al antecedente del 27 de abril de 2008 de la Sección Segunda (radicado interno 2833-2004) del que se sirvió el Tribunal acusado. Adicionalmente, se observa que las dos primeras providencias a las que se

remite el tutelante fueron proferidas por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mientras que las últimas lo fueron por la Subección “A” de la misma Sección. Ello quiere decir que para el 17 de agosto de 2017, fecha en la que se profirió la decisión contenciosa que resolvió el caso de los señores DORIS VALDEZ SILVESTRE y CIRO ORTIZ CALCETO, dentro de la causa de nulidad y restablecimiento del derecho de índole laboral ya existía una línea sólida consolidada y, si se quiere, pacífica, que debió ser considerada por el Tribunal Administrativo de Casanare. Sobre este respecto debe añadirse que “… es obligación de las autoridades judiciales y, para este caso, administrativas, estar al tanto de los cambios jurisprudenciales por parte del órgano de cierre, quienes están encargados por disposición normativa de definir posturas respecto de las materias propias de su jurisdicción…”7. De conformidad con lo anterior, para esta colegiatura es claro que la autoridad judicial censurada incurrió en desconocimiento del precedente del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual conduce a otorgar el amparo deprecado. Esta razón releva a la Sala de estudiar la violación del principio de favorabilidad alegado por la parte actora, comoquiera que se hace innecesario ante la 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-0002016-00517-00. conclusión de que en la actualidad existe una clara postura frente a la compatibilidad de los reconocimientos prestacionales pretendidos por aquella,

esto es, la pensión y la indemnización por muerte. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el fallo de 17 de agosto de 2017, dictado la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó la solicitud de amparo, para, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los señores DORIS VALDEZ SILVESTRE Y CIRO ORTIZ

CALCETO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 17 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare para que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de este proveído, dicte una nueva en la que tenga en cuenta las consideraciones expuesta en la parte motiva de este fallo de tutela.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero