CE-11001-03-15-000-2017-02684-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN

AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA DE FUNCIONARIOS DE LA DIAN ¿[E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C transgredió el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso del [accionante] al proferir la sentencia de 31 de mayo de 2017, en la que incurrió, presuntamente, en el defecto sustantivo al interpretar la normativa aplicable en torno al reconocimiento y pago de la prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada para negar las súplicas de la demanda? (…) se evidencia, que el análisis del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resulta razonable, debido a que en su criterio resulta acorde a la posición asumida por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo en cuanto al requisito de desempeño de un cargo de carrera para el reconocimiento de la prima técnica en la DIAN, máxime si se tiene en cuenta que aquel efectuó un estudio de la evolución de esta línea jurisprudencial y motivó de manera suficiente las razones de su decisión. En tal sentido, observa la Sala, que los defectos alegados por la accionante no están llamados a prosperar, en la medida en que la autoridad accionada efectuó una valoración de la totalidad de las

pruebas obrantes en el proceso, la cual resulta razonable, y aunque como consecuencia de ello negó las pretensiones de la demanda, dicha negativa, per se, no puede ser entendida como una ausencia de análisis probatorio, ya que precisamente la autonomía del juez natural le otorga libertad en cuanto al estudio de la prueba, proceso que debe ceñirse a la sana crítica y las reglas de la experiencia, y que en el caso concreto, no se constituye en un defecto fáctico. De otro lado, no se incurrió en un desconocimiento de la tesis planteada por el órgano de cierre de lo contencioso-administrativo respecto al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues, como se evidenció en la jurisprudencia citada, la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concuerda con el criterio asumido por esta corporación según el cual para acceder a la prestación reclamada, el demandante debe acreditar: i) el desempeño de un cargo de carrera en propiedad, ii) la obtención del título en formación avanzada y iii) tres años de experiencia altamente calificada que se comienzan a contar después de la obtención del título mencionado y no del título profesional. Al respecto, debe advertirse que las sentencias de esta corporación en las que el accionante pretende fundamentar su reclamo no constituyen sentencias de unificación respecto al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Por lo anterior, no se evidencia una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, en consecuencia, la Sala

negará el amparo invocado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02684-00(AC)

Actor: ARMANDO ARTURO MEJÍA ROBLES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por el señor Armando Arturo Mejí Robles, a través de apoderado judicial, contra la subsección C, sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir la providencia de 31 de mayo de 2017 con la que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por él contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Comentó que presta sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN desde el 19 de abril de 1976 en diferentes empleos en la planta de personal de la referida entidad, destacando que desde el 27 de agosto

de 1991 cuenta con derechos de carrera administrativa, ocupando cargos de coordinador 5005, grado 20; y, profesional tributario, nivel 40, grado 29, cargo que ocupa actualmente, además de no tener antecedentes disciplinarios. Relató que al considerar que reunía los requisitos necesarios para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, presentó petición para su reconocimiento ante la DIAN, la cual fue resuelta de manera negativa por la referida autoridad, a través del Oficio 100000202-000154 de 5 de febrero de 2014, de manera que agotó la vía administrativa al no ser obligatorio el recurso de reposición. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 1.° de noviembre de 2017. 2 Folios 1 a 22. Contó que previo agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedencia, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, con el fin de atacar el mencionado acto administrativo y se ordenara el reconocimiento de la prima reclamada. Manifestó que el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá, quien, a través de la sentencia de 10 de julio de 2010, accedió a las súplicas del libelo introductorio, en la medida en que, presuntamente, cumplió con los requisitos necesarios para acceder a la misma desde su ingreso a la entidad y a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 19973. Dijo que la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de

primera instancia, el cual fue resuelto por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la providencia de 31 de mayo de 2017, con la que revocó lo resuelto por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá con el argumento de que la demandante no cumplió con el requisito de vinculación en propiedad, razón por la cual se eximió de analizar las condiciones de formación avanzada y experiencia altamente calificada. Argumento que sus derechos fundamentales fueron vulnerados en tanto la corporación judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, al aplicar de manera equivocada la normatividad que reglamenta la vinculación en carrera administrativa a la DIAN, tales como la Ley 61 de 1987 y el Decreto 1290 de 1988, entre otras, con los siguientes argumentos: «[…] el 6 de marzo de 1992, fue nombrado con carácter ordinario al cargo de profesional Tributario nivel 40, grado 29; quiere ello decir, que los derechos de carrera administrativa de mi mandante, ya los tenía cuando fue expedido el Decreto 2117 de 1992. Por otro lado, sirve memorar que, la Dirección de Impuestos Nacionales (DIN) y la Dirección de Aduanas Nacionales (DAN), eran entidades adscritas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero con la restructuración que hubo en el año 1991, se fusionaron en lo que hoy se llama DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”, entidad que por ser una Unidad Administrativa Especial, tiene autonomía independiente, y un sistema

3 “(…) por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado (…)”. de carrera administrativa específico, cuyo registro y control le correspondía al Director de la entidad; por lo tanto es quien debió expedir el documento que acredita la inscripción en carrera. La incorporación automática a carrera administrativa, se dio en la DIAN a partir del año 1992; año en el cual mi poderdante ya estaba en Carrera Tributaria, y ante la fusión de la DIAN y la DAN, lo que hizo el Decreto No. 2117 de 1992 de FUSIÓN, fue respetar los derechos de carrera Especial que ya traían estos funcionarios del MINHACIENDA, incorporándolos y nombrándolos en propiedad, por lo tanto contaba con los derechos de carera Especial, antes de esa incorporación automática, y al pasar a otra entidad no pierde estos derechos. […]». Pretensiones. Como consecuencia, solicitó: I) amparar sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad; II) dejar sin efecto la sentencia de 31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C; y III) ordenar a la referida corporación judicial accionada que emita una nueva providencia que atienda al material probatorio aportado, a la normativa y al precedente judicial aplicable.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante Auto de 11 de octubre de 20174, el Despacho ponente del presente asunto admitió la acción de tutela ejercida por el señor Armando Arturo Mejía Robles, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, sección segunda, subsección C por lo que ordenó su notificación como demandado; y como tercero interesado a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se solicitó a las mencionadas autoridades judiciales enviar copia del expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Armando Arturo Mejía Robles contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN con radicado 2014-00092.

III. INFORMES RENDIDO EN EL PROCESO 4 Visible de folios 53 vto. del cuaderno principal. 3.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La subdirectora de gestión de representación externa de la entidad mencionada contestó el libelo introductorio y manifestó que las decisiones judiciales adoptadas dentro del proceso ordinario cuestionado fueron proferidas con todas las garantías legales y procesales dentro de las instancias procesales y con agotamiento de los recursos procesales, de manera que respecto a la pretensión esbozada, el juez competente ya efectuó un pronunciamiento que tiene efecto de cosa juzgada y frente al cual no procede la acción de tutela, en la medida en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ningún momento se apartó de la ley5. 3.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El Magistrado ponente contestó el libelo introductorio y pidió declarar

improcedente la acción de tutela y negar sus pretensiones, con los siguientes motivos6: Manifestó que en la providencia atacada se plasmaron todos los argumentos por los cuales no era posible el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Lo anterior, debido a que no cumplió con los requisitos fijados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Señaló que la acción de tutela es improcedente, en tanto no cumple con los supuestos de procedencia generales y específicos consagrados jurisprudencialmente para que la acción de tutela proceda para atacar providencias judiciales; y, de otro lado, este mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales no puede ser utilizado como una tercera instancia.

IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela, los informes rendidos por las entidades accionadas y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: de la competencia para decidir el recurso de amparo, del problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y caso concreto. 4.1. Competencia . 5 Folios 89 a 91 vto. 6 Fls. 63 y 64 vto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20007, en cuanto estipuló que: «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]» esta

Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C. 4.2. Problema Jurídico.

Consiste en determinar si: ¿la presente acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C?

De superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C transgredió el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso al señor Armando Arturo Mejía Robles al proferir la sentencia de 31 de mayo de 2017, en la que incurrió, presuntamente, en el defecto sustantivo al interpretar la normativa aplicable en torno al reconocimiento y pago de la prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada para negar las súplicas de la demanda? 4.3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional8 como esta Corporación9, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la 7 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 8 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer

del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable10, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia11. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200512 la Corte Constitucional13 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma14 y de procedencia material15 fijados16

por la misma Corte17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González18, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes19, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable20, y d) Dentro del escrito de tutela se 10 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 11 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 12 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 13 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 14 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de

defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 15 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 16 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 17 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 18 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 19 Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN para el reconocimiento prestacional reclamado. 20 En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue notificada por correo electrónico el 29 de junio de 2017 y la acción de tutela se interpuso 3 meses y 11 días después, es decir, el 10 de

octubre de 2017. expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 21 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.4. Del caso concreto. La parte actora hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efecto la providencia de 31 de mayo de 2017, proferida por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues presuntamente, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. 21 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se

origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Lo anterior, básicamente, porque, en su sentir, al analizar la viabilidad del reconocimiento de la prima técnica reclamada con aplicación de los dispuesto en los Decretos 1661 y 2461 de 1991 y el Decreto 1724 de 1997 incurrió en error al resolver de manera desfavorable sus súplicas y concluir que no cumplió con el

requisito de desempeñar el cargo en propiedad y en el régimen de carrera. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobro efecto de cosa juzgada. De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. De las pruebas obrantes en el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Armando Arturo Mejía Robles contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con radicado 2014-00092, se observa que la parte demandante cuestionó la legalidad de la decisión desfavorable de la administración a su solicitud de reconocimiento de la prima técnica con el argumento de que cumplía con los requisitos establecidos legalmente para acceder a la referida prestación por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues, a su juicio, solo se requería un título de postgrado y tres años de experiencia altamente calificada contados a partir de la obtención del título profesional22. Así, una vez surtidas las actuaciones pertinentes, el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá profirió la sentencia de 27 de febrero de 2015 con la que accedió a las pretensiones de la demanda, por encontrar acreditados los requisitos de desempeñar el cargo en propiedad, el título de formación avanzada y experiencia altamente calificada23. Lo que dijo la decisión que se censura. - La parte demandada interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento

correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, mediante sentencia de 31 de mayo de 2017, revocó la providencia 22 Folios 102 a 117 del expediente 2014-00092. 23 Folios 184 a 196 del expediente ibídem. de 27 de febrero de 2015 con la que el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes motivos24: «[…] De acuerdo con el criterio jurisprudencial unificado contenido en la sentencia a la cual se ha hecho referencia, surge con total claridad que la incorporación automática que tuvo lugar al interior de la DIAN con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional y que por tanto las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera. En este sentido y de acuerdo con el Alto Tribunal, los empleados de la DIAN que fueron incorporados automáticamente a dicha entidad en virtud del mentado decreto, no pueden acceder al beneficio de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, dado que no desempeñan el respectivo cargo en propiedad, pues su inscripción en carrera administrativa no se dio como resultado de un proceso de selección público y abierto que garantizara la igualdad de condiciones de los aspirantes. […] Así las cosas, como se encuentra plenamente establecido que la demandante no cumple con el presupuesto relativo a la vinculación en propiedad, siendo este es un requisito sine qua non para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, resulta innecesario que la Sala entre a estudiar el cumplimiento de

los demás requisitos que la normativa pertinente consagra para efectos de obtener el estímulo económico pretendido. […]» De la solución planteada al caso concreto. En virtud de lo expuesto, observa la Sala, que los argumentos expuestos por la corporación judicial accionada resultan razonables, pues en la sentencia cuestionada se efectuó una valoración de la situación particular de la actora en lo relacionado al desempeño en propiedad de un cargo perteneciente a los niveles susceptibles del reconocimiento de la prima técnica en la DIAN, para concluir que aquella no fue incorporada al sistema específico de carrera de la entidad luego de superar las etapas de un concurso de méritos, sino que, por el contrario, esto se produjo de manera automática a través del Decreto 2117 de 1992, lo cual no resulta suficiente para acreditar tal requisito, en consecuencia, determinó que no podía acceder a la prima solicitada. Ahora bien, en sentencia de unificación25 esta corporación ha consolidado la línea jurisprudencial según la cual no resulta cumplido el requisito de desempeño en 24 Folios 252 a 279 del expediente ordinario. 25 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en pleno, Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 19 de mayo de 2016. Demandante: Yolima de los Ángeles Ramírez Bernal. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. propiedad de un cargo de carrera en la DIAN en el caso de aquellos funcionarios que fueron incorporados de manera automática mediante el Decreto 2117 de 1992, y, así mismo, lo ha reiterado quien ahora lo hace en calidad de ponente en

el presente asunto de tutela, en decisiones judiciales en las que ha expresado: «[…] En este caso, la actora afirma que se encuentra en carrera administrativa de conformidad con la certificación que obra al folio 21 del Expediente; sin embargo, como lo dijo el Consejo de Estado en la providencia arriba citada y transcrita, la incorporación automática no es aceptada por la Sala toda vez que el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 es contrario al artículo 125 de la Constitución Política que prevé que el acceso y permanencia en los cargos públicos siempre se hará por el sistema de méritos, es decir, a través de la aprobación de las diferentes pruebas que conduzcan a la obtención de la calificación más alta para ser designado en el cargo de carrera administrativa al cual se esté aspirando. Entonces, si la norma que contempla la incorporación automática en carrera es inconstitucional, los actos que la entidad profirió con fundamento en ella, no tienen sustento jurídico y devienen también en inconstitucionales. Además, las normas que permitan el acceso a la carrera administrativa sin que previamente se haya surtido el trámite legal para el efecto son inconstitucionales y desnaturalizan el procedimiento para el efecto, ya que de esa manera no se tienen en cuenta conceptos como el mérito y las capacidades de los aspirantes; por el contrario, se permite el paso a otras formas de diversa índole para acceder a la administración pública, con lo cual es la discrecionalidad del nominador la que rige este sistema, y también se impide que aquellos ciudadanos que creen tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un

mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades. Por lo anterior, los derechos que se derivan de la carrera administrativa como la estabilidad laboral, no se originan de la sola inscripción, sino de que la misma se lleve a cabo como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la igualdad de todos los aspirantes en la competencia, y que una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática. En este orden de ideas resulta claro que la actora no puede reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarla, esto es, el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, es inconstitucional por contrariar el artículo 125 de la Constitución Política y el derecho de igualdad en el acceso a la función pública. Por tanto, como la actora no logró probar el desempeño del cargo de Gestor II, Código 302, Grado 02 del Grupo de Trabajo Interno de la Auditoria Tributaria I de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, en propiedad, como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes, resulta innecesario verificar las demás exigencias señaladas en el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991,

para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En consecuencia, se confirmará el numeral primero de la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferida el 28 de enero d