CE-11001-03-15-000-2017-02684-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA / PRIMA TÉCNICA POR

FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADARequisitos / INGRESO AL SISTEMA GENERAL DE CARRERA

ADMINISTRATIVA MEDIANTE CONCURSO DE MÉRITOS / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[E]l actor fue nombrado en el cargo de coordinador 5005 grado 20 por haber superado satisfactoriamente el concurso abierto de méritos convocado mediante la invitación (…) del 18 de diciembre de 1990 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en el cargo de profesional tributario nivel 40, grado 29, con ocasión de la Resolución (…) de 4 de diciembre de 1991, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales dio apertura a concurso abierto de méritos. No obstante, la Sala advierte que los citados actos administrativos son imprecisos, toda vez que resulta incompatible efectuar el nombramiento ordinario en un empleo de carrera administrativa (…) En efecto, existe una incongruencia en la interpretación que realizó la autoridad judicial accionada, teniendo en cuenta que con las Resoluciones (…) de 22 de marzo de 1991 y (…) de 6 de marzo de 1992, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, respectivamente, se efectúo los nombramientos de las personas que conformaron la lista de elegibles (entre ellos el del accionante), en los cargos que fueron

convocados por un concurso abierto de méritos, como se indica expresamente en los precitados actos administrativos. De esta manera, pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, tuvo en cuenta las Resoluciones (…) de 22 de marzo de 1991 y (…) de 6 de marzo de 1992, no analizó sistemáticamente dichas pruebas, pues como se mencionó, allí se expresa que el actor cursó y superó satisfactoriamente dos concursos de méritos abiertos convocados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, pero los nombramientos, como se evidencia, se realizaron con carácter ordinario, dicotomía que se hubiera podido aclarar con los poderes oficiosos que en materia probatoria le entrega el ordenamiento jurídico al juez. De igual forma, valga indicar que las referidas resoluciones acreditan que el actor no fue incorporado de manera automática (…) En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, concederá el amparo incoado por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02684-01(AC)

Actor: ARMANDO ARTURO MEJÍA ROBLES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el accionante, contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 20171 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que resolvió negar el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El demandante afirmó que acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Adujo que, por reparto administrativo, el proceso le correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia de 27 de febrero de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. En consecuencia, ordenó a la DIAN reconocer y pagar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada desde el 10 de julio de 2010. Sostuvo que contra la anterior decisión, la DIAN interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, a través de fallo de 31 de mayo de 2017, en el que revocó la decisión y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, al considerar que “no aparece consignado dentro de la hoja de vida del demandante, ni reposa

documento alguno que evidencie su inscripción en carrera administrativa, pues al revisar el contenido de las Resoluciones en la que refiere su participación en concurso por convocatoria que en su momento hizo Ministerio de Hacienda el nombramiento fue efectuado con carácter ordinario, no en periodo de prueba o ascenso (…)”2.

2. Fundamentos de la acción 1 El expediente ingresó al despacho el 19 de febrero de 2018. 2 Folio 2 del expediente de tutela.

El accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, con la sentencia de 31 de mayo de 2017, en tanto la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo al negar el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con base en una interpretación errónea de las normas. Expuso que cuenta con “derechos de carrera”, en tanto su vinculación con la entidad fue a través de concurso de méritos, toda vez que participó en el concurso abierto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de 18 de diciembre de 1990 y fue incorporado en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos Nacionales, mediante la Resolución Nº 02961 de 22 de marzo de 1991, en el cargo de Coordinador 5005 grado 20. Asimismo, indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico al desatender los documentos que prueban que participó en el concurso abierto convocado por la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos Nacionales, y fue nombrado con carácter ordinario en el cargo de Profesional

Tributario Nivel 40 grado 29, a través de la Resolución Nº 0300 de 6 de marzo de 1992. Aseveró que la autoridad judicial demandada tomó como base la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en que la que se hizo un análisis de la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN, pero aseveró que en el presente caso ingresó a la entidad por concurso abierto, por lo que cumple con el requisito de desempeñar el cargo en propiedad. Afirmó que el ingresó a la Dirección General de Impuestos Nacionales al Cargo de Coordinador 5005, Grado 20 el 22 de marzo de 1991, en virtud de un concurso de méritos abierto y que, posteriormente, fue nombrado como profesional Tributario nivel 40, grado 29 por estar en la lista de elegibles de otro concurso abierto de méritos. Expresó que las pruebas aportadas demuestran la incorporación del actor a la entidad por concurso de méritos. No obstante, en su concepto, el tribunal demandado le dio más valor a la forma como fue nombrado (con carácter ordinario). Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, también basó su decisión en el Decreto 2117 de 1992, sin tener en cuenta que su incorporación a la DIAN fue anterior al concurso abierto en el que participó. A su turno, sostuvo que el Decreto 1661 de 1991 que dio origen a la prima técnica, no exigió que el funcionario debía estar en carrera administrativa, pues el artículo 3º de la precitada normativa establecía:

“Artículo 3º.-"Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles". Aseveró que fue por medio del Decreto 2164 de 1991, que se incluyó “la exigencia en propiedad” y que mediante el artículo 1 del Decreto 1724 de 1997 se señaló que “la prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público”. Por lo anterior, refiere que cumple con el requisito de estar en carrera administrativa. A su turno, sostuvo que el Consejo de Estado3 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, han accedido a varias demandas en relación con el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de los funcionarios de la DIAN que cumplen con los mismos requisitos que la actora, por lo que consideró que se desconocieron los precedentes jurisprudenciales, de manera específica del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, con radicado Nº 54001-23-33-000-2012-0015101. 3 Radicados Nº 2009-381, de 17 de noviembre de 2011, M. P. Gerardo Arenas Monsalve; 2010-765 de 23 de agosto de 2012, M. P: Alfonso Vargas Rincón y 5400123-33-000-212-00151-01, de 22 de mayo de 2014, M. P. Gustavo Eduardo Gómez. 4 Radicados Nº 2009-00228 de julio 11 de 2011; 2009-00194 de junio 2 de 2011; 2009-00215-01 de mayo 18 de 2012.

3. Pretensiones El actor formuló las siguientes pretensiones: “1. Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “C”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017, dentro del expediente Nº 1100 1333 57061014 00092 01, Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL.

2. Que la Sección Segunda, Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente, la reglamentación de la entidad y el precedente jurisprudencial”.

4. Pruebas relevantes El accionante allegó con el escrito de tutela los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” (folios 19 a 32 del expediente de tutela).  Copia de la Resolución Nº 0300 de 6 de marzo de 1992, expedida por la DIAN (folios 42 a 45 ibídem).

5. Oposición

5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” Mediante escrito radicado el 26 de octubre de 2017, el magistrado ponente se opuso a los argumentos expuestos en la acción de tutela, pues consideró que las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se resolvieron con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que corresponde. Indicó que el fallo fue proferido con la prevalencia de los principios de sana crítica y buena fe y que en la decisión se consignaron ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a revocar la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, toda vez que el demandante no cumplió con la totalidad de las exigencias para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Indicó que al revisar todas las pruebas allegadas al proceso, se evidenció que el actor fue nombrado con carácter ordinario, que tiene una característica de ser discrecional, en tanto no otorga derechos de carrera administrativa. Por último, precisó que no se configuraron los requisitos de la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y que el actor pretende usar el amparo constitucional como una tercera instancia.

5.2. Respuesta de la DIAN (tercero con interés) A través de apoderada, la entidad expuso que el demandante estuvo amparado por todas las garantías legales y procesales para ejercer en debida forma su derecho a la defensa y al debido proceso. Agregó que la acción de tutela no puede prosperar toda vez que, en su concepto, existe cosa juzgada pues, a su juicio, se desconocería la decisión judicial adoptada respecto del caso concreto. Manifestó que no aparecen acreditados los requisitos generales expuestos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Así mismo, consideró que la decisión adoptada por el tribunal demandado no evidencia que haya incurrido en algún defecto, por lo que la autoridad judicial demandada no se apartó de la ley, pues a su juicio, la decisión fue consecuencia del examen de los elementos fácticos y jurídicos a la luz de la normatividad aplicable. Concluyo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C, no se apartó de la ley, en tanto consideró que examinó todos los elementos jurídicos y facticos de acuerdo con la normatividad aplicable al caso. Finalmente, solicitó que se denegara el amparo solicitado dado que que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales del actor, ni incurrió en los defectos alegados.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 15 de noviembre 2017, negó las pretensiones formuladas en la acción de tutela,

luego de concluir que el análisis efectuado por tribunal demandado fue razonable y acorde con la posición asumida por el Consejo de Estado, en tanto se debe acreditar: i) el desempeño de un cargo en carrera en propiedad, ii) la obtención del título en formación avanzada y iii) tres años de experiencia altamente calificada que comienzan a contar después de la obtención del mencionado título. Señaló que la autoridad judicial demandada efectuó la valoración de todas las pruebas allegadas al proceso, por lo que concluyó que no se vulneraron los derechos fundamentales del tutelante.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión y sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, no tuvo en cuenta las razones de hecho y de derecho expuestas en el escrito de tutela con las cuales se demuestra la violación a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Reiteró que en casos similares se ha accedido al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues el accionante fue incorporado a la planta de personal por haber superado un concurso de méritos y por encontrarse en la lista de legibles. Sostuvo que conforme con el material probatorio allegado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se probó que el tutelante participó en un concurso de méritos. No obstante, en la decisión acusada se concluyó que no desempeñó el cargo en propiedad por haber sido incorporado automáticamente según el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992, pero el demandante se encontraba nombrado

con carácter ordinario en la DIAN desde el 18 de julio de 1991, en el cargo de coordinador 5005 grado 20 y, posteriormente, el 6 de marzo de 1992, en el cargo de profesional tributario, lo que, en su sentir, configura un defecto fáctico. Agregó que el demandante ya se encontraba en carrera especial antes de la incorporación automática.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el literal c, del artículo 2º del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, conforme al escrito de impugnación, si el fallo impugnado que negó las pretensiones del actor, debe ser confirmado o, si por el contrario, la sentencia de 31 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado 11001-33-3506-201400092-01) vulneró los derechos fundamentales del accionante, en tanto no se valoraron adecuadamente las pruebas que acreditaban las condiciones para acceder al reconocimiento y pago de la prima técnica por experiencia altamente calificada.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de

tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). 5 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el

estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la

legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo10 y de la Corte Constitucional11. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional pues debe definirse si se vulneraron al accionante los derechos

fundamentales al debido proceso e igualdad, con la decisión dictada el 31 de mayo de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del accionante dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento adelantado contra la DIAN; (ii) el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues la referida entidad interpuso el recurso de apelación contra el fallo que accedió a las pretensiones de la demanda; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia atacada se dictó el 31 de mayo de 2017, notificada por correo electrónico el 29 de junio de 2017 y la acción de tutela se presentó el 10 de octubre de 2017, esto es, 3 meses y 11 días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación; (iv) el accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. 10 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

11 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará al estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2. La sentencia de primera instancia que negó el amparo constitucional se debe revocar y, en su lugar, se accederá a la protección solicitada12 4.2.1. El tutelante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, con el fin de que se anularan los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada. En primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión Oral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 27 de febrero de 2015, accedió a las súplicas de la demanda. La DIAN presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia de 31 de mayo de 2017, en la que revocó la decisión del a quo, en tanto consideró que el actor no cumplió con los requisitos para acceder a la prima

técnica, pues no logró demostrar que estaba inscrito en la carrera administrativa de la entidad. El accionante en el escrito de impugnación sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, no tuvo en cuenta las razones de hecho y de derecho precisadas en el escrito de tutela. Reiteró que se desconocieron las pruebas en las que se demuestra que el actor fue nombrado en virtud de un concurso abierto y objetivo de méritos. 4.2.2. Descendiendo al asunto objeto de estudio, la Sala considera pertinente traer a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, en pleno de 19 de mayo de 201613, que expuso: “(…) Así las cosas, se evidencia la necesidad de fijar una posición unificada de la Sección Segunda sobre este tema, el cual resulta de vital importancia, dado que uno de los requisitos –y primero 12 Esta Sala en sentencia de 21 de marzo de 2018, confirmó la decisión dictada el 18 de julio de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la cual se amparó los derechos fundamentales del actor bajo supuestos fácticos similares. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, en pleno, Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Demandante: Yolima de los Ángeles Ramírez Bernal. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN. que se debe verificarde la persona que aspira a ser beneficiario de la prima técnica es acreditar que desempeña el cargo en propiedad14, es decir, que está inscrito en carrera administrativa.

En vista de lo anterior, esta Sala anuncia desde ya, que la incorporación automática realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa. Veamos: El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, exigencia que se deriva del mejoramiento del servicio público, de la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y del respeto del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública. Por su parte, el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 199215, norma expedida en vigencia de la Constitución Política de 1991, dispuso: “ARTICULO 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. 14 El artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 dispone: De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. 15 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se d