CE-11001-03-15-000-2017-02685-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL POR INCORPORACIÓN DIRECTA - Disposición aplicable / TIEMPO DE SERVICIO PARA ACCEDER A ASIGNACIÓN DE RETIROIncumplimiento de requisito / RETIRO DEL SERVICIO - Por destitución /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[D]e la lectura de los supuestos fácticos de la petición de amparo se observa que: (i) el actor ingresó a la Policía Nacional el 25 de julio de 1999 a prestar el servicio militar obligatorio, como auxiliar, hasta el 28 de julio del año 2000; (ii) mediante Resolución (…) de 28 de marzo de 2001, fue nombrado como alumno en el nivel ejecutivo; (iii) su vinculación fue de forma directa al Nivel Ejecutivo, a través de la Resolución (…) de 31 de agosto de 2002, luego de superar los estudios; y (iv) se retiró del servicio por destitución el 14 de octubre de 2015 (…) A este punto advierte la Sala que, como lo concluyó el Tribunal Administrativo enjuiciado, las normas alegadas como desconocidas por el tutelante, no eran aplicables al proceso ordinario objeto de revisión, ello, toda vez que dichos decretos (1212 y 1213 de 1990) regulan la situación administrativa de los Agentes, Oficiales y Suboficiales así como los que ingresaron al Nivel Ejecutivo por homologación,

mientras que el actor, como lo expone él mismo, ingresó de forma directa a dicho escalafón (…) el Tribunal accionado aplicó la disposición legal para resolver el sub examine, esto es, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, norma que se encontraba vigente al momento en que CASUR resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro, esto es, el 1 de diciembre de 2015, habida cuenta que el auto proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, de fecha de 8 de mayo de 2015, a través del cual se levantó la medida de suspensión provisional de los efectos que pesaba sobre la norma aplicada, fue notificada por estado el 4 de noviembre de 2015 (…) En ese orden, es preciso resaltar que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas no vulneraron los derechos alegados por el actor, teniendo en cuenta que fallaron con posterioridad a la fecha en que fue notificado el auto que levantó la medida cautelar de suspensión provisional, por tanto se fundamentaron en la normatividad aplicable al caso concreto.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1858 DE 2012 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02685-01(AC)

Actor: JOSÉ RODRIGO ALARCÓN PACHÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 1º de marzo de 2018, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor José Rodrigo Alarcón Pachón a través de apoderado judicial.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud El señor José Rodrigo Alarcón, por conducto de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” y el Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, autoridades judiciales que conocieron en primera y segunda instancia del medio de nulidad y restablecimiento radicado con el número

11001334204920160000601. Lo anterior, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al trabajo, los cuales consideró transgredidos con ocasión de las sentencias de 3 de octubre de 2016 y 18 de agosto de 2017, proferidas por el Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, respectivamente, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala,

son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

1. El señor José Rodrigo Alarcón Pachón adujo que estuvo vinculado a la Policía Nacional desde que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, entre los años 1999 y 2000. En el año 2001 fue nombrado como alumno en el nivel ejecutivo, y en el año 2002 fue “dado de alta como Patrullero del Nivel

Ejecutivo”.(sic)

2. El 14 de octubre de 2015, fue “destituido” por el Director General de la Policía

Nacional, mediante Resolución No. 04201.

3. Solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – en adelante CASUR –, el reconocimiento de la asignación de retiro a través de escrito de fecha 20 de octubre de 2015, identificado con número de radicado 2015046036, la cual fue negada mediante Resolución No. 22284-GAG-SDP de 1º de diciembre de 2015.

4. Inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, a fin de que se declarara el reconocimiento de la asignación de retiro que considera tiene derecho, tras haber acumulado 15 años, 9 meses y 23 días de servicio.

5. El Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 3 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda al considerar que su incorporación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no fue por homologación, sino por vinculación directa desde el 12 de marzo de 2002 hasta el 14 de octubre de 2015, fecha en que fue destituido, en ese orden, la

normatividad aplicable en su caso, es el Decreto 1858 de 2012, el cual establece como requisito 25 años de servicio para los casos de retiro por destitución.

6. Del recurso de apelación conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “ F”, autoridad que confirmó la decisión de primera instancia en sentencia del 18 de agosto de 2017, al concluir que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, puesto que el demandante no cumplía con el requisito de tiempo de servicios previsto en el Decreto 1858 de 2012.

3. Fundamentos de la solicitud Defecto Sustantivo Si bien, el accionante adujo la configuración de un defecto fáctico, lo cierto es que los argumentos expuestos en el escrito consisten en la indebida aplicación de la norma, que es una de las modalidades del defecto sustantivo, conforme a lo que se cita a continuación: “…en el presente caso se configuró por parte de los accionados, un ostensible desconocimiento del debido proceso por la presencia de un defecto fáctico, para lo cual se hace necesario señalar que el parágrafo del artículo (sic) del Decreto 4433 de 2004, en que se ampara la demandada para negar el derecho al actor, fue declarada su NULIDAD por el consejo

(sic) de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccional (sic) Segunda (…)” De lo anterior se extrae, que, a juicio del actor, las autoridades judiciales accionadas al negar las pretensiones de la demanda, vulneraron sus derechos

fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al trabajo. Lo anterior, por cuanto determinaron los requisitos de la asignación de retiro con fundamento en el artículo 51 del Decreto 1094 de 1995 y en el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, sobre los cuales, según el accionante, en el momento de su retiro, pesaba una medida cautelar de suspensión provisional dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se formuló la siguiente pretensión: “…Tutelar (sic) el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, igualdad, a la seguridad social y al trabajo, y ordenar se deje sin efectos la sentencia del Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Oralidad de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “F”, (…) dentro del proceso No. 2016-00006-01, de fecha 18 de Agosto (sic) de 2017 y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas (sic) sea proferida (sic) nuevo auto en donde se protejan los derechos del accionantes (sic), valorándose las pruebas arrimadas en forma efectiva y teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han venido expresando en diversas providencias del órgano de cierre y de la Corte Constitucional, accediéndose a las pretensiones de la demanda.”

5. Trámite de la acción de tutela La Consejera Ponente de la Sección Cuarta, con auto de 11 de octubre de 20171

admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a: i) a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”; ii) al Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá; y iii) a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR – en su calidad de tercero interesado en el resultado del proceso. Igualmente se notificó al señor José Rodrigo Alarcón Pachón2. Se requirió a la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, para que enviara en calidad de préstamo el expediente No. 110013342049201600006-01, y se suspendieron los términos de la acción de amparo hasta tanto fuese allegado el mismo.

6. Contestaciones Dentro del término concedido para el efecto, se presentaron las siguientes

manifestaciones: 6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F" 1 Folio 45 del expediente. 2 Folio 46 del expediente. Como primera medida, el Tribunal accionado insistió en que el actor no cumplía con el requisito de tiempo de servicio de 25 años, previsto en las normas de carácter especial que regulaban su carrera como profesional del nivel ejecutivo, teniendo en cuenta que fue retirado con ocasión de la destitución. Adicionalmente, adujo que no ha desconocido los pronunciamientos del Consejo de Estado, por cuanto estos no aplican en el caso sub lite, habida cuenta que en los eventos en que se ha reconocido la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo con fundamento en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, ha sido

respecto de las personas que fueron vinculadas en virtud de la homologación y no por incorporación directa. Así mismo, resaltó que mediante auto de 5 de octubre de 2015, dentro del proceso identificado con número de radicado 110010325000201300543003, se revocó la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 20 del Decreto 1858 de 2012, y en la misma providencia se hizo distinción entre el personal uniformado homologado – Suboficiales y Agentes que voluntariamente se trasladaron al nivel ejecutivo hasta el 31 de diciembre de 2004 – y de aquellos incorporados directamente, dejando claro que a los primeros se les aplicaría el régimen propio de su antiguo escalafón – Decretos 1212 y 1213 de 1990 –, mientras que a los segundos, se les aplicarían las normas que se encontraran vigentes hasta el momento de entrar en vigor la Ley 923 de 2004. Concluyó, “…en ese sentido al tutelante no se le podían aplicar los decretos (sic) 1212 y 1213 de 1990, sino el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que exigía de 20 a 25 años de servicio para adquirir el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro del personal uniformado del Nivel Ejecutivo, esto es, los Decretos 1029 de 1994, 1091 de 1995, 2070 de 2003, el 4433 de 2004 y el Decreto 1858 de 2012. Luego no puede afirmarse que en este caso se vulneraron los derechos fundamentales del tutelante (…)” 6.2. Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá

De manera preliminar, indicó que la acción de tutela es improcedente a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, habida cuenta que en principio, la tutela no procede contra providencias judiciales, “salvo que en la misma se haya incurrido en una vía de hecho.” En segundo lugar, adujo que la providencia de 3 de octubre de 2016 no incurrió en un defecto fáctico, por cuanto la misma es producto de la interpretación de las normas, del análisis de las providencias del Consejo de Estado referente al Decreto 1858 de 2012, y de la valoración del acervo probatorio. Por último, resaltó que con la providencia atacada no se vulneraron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto la decisión fue tomada luego de agotado el procedimiento señalado por la Ley. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Magistrada Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6.3. Ministerio de Defensa Señaló que al accionante le es aplicable el Decreto 1858 de 2012, mediante el cual se prevé el requisito de 25 años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que el actor ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa y fue desvinculado por destitución. En sentido de lo anterior, al haber acreditado únicamente 15 años de servicio, manifiesta que comparte la decisión adoptada por las autoridades judiciales cuestionadas. Por último, adujo que la tutela no es la vía idónea para realizar el control de legalidad de las providencias judiciales.

6.4. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Solicitó declarar la improcedencia de solicitud de amparo, por cuanto la Ley consagra recursos y oportunidades procesales para controvertir las decisiones judiciales. Concluyó que el régimen prestacional de la fuerza pública está enmarcado en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales fueron expedidos los Decretos 1091 de 1995, 4333 de 2004 y 1858 de 2012, a través de los cuales fue desarrollado lo referente a la asignación mensual por retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 1º de marzo de 20184, negó la solicitud de amparo constitucional. Como sustento de su decisión argumentó que: i) “…el Decreto 1858 de 2012 empezó a regir a partir de la fecha de publicación (artículo cuarto), esto es, el 6 de septiembre de 2012. De ese modo, para la fecha en que se produjo el retiro del señor José Rodrigo Alarcón Pachón (14 de octubre de 2015), el Decreto 1858 de 2012 había sido expedido y tenía plena vigencia, por ende, resultaba aplicable.” ii) “…es claro que el demandante no cumplió con el requisito del tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro, como acertadamente concluyó la autoridad judicial accionando, pues, tal como lo afirmó en el escrito de tutela, ostenta «Quince (15) años, Nueve (9) meses y Veintitrés (23) días», mientras que la citada norma establece

como requisito veinticinco (25) años de servicio, toda vez que la causal de retiro fue la destitución.” 4 Folios 93 a 101 del expediente. iii) “Por otra parte, frente a la aplicación de la Ley 923 de 2004, se advierte que norma (sic) no estableció unos requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. De hecho, por tratarse de una ley marco, se limitó a dar pautas y criterios generales para el establecimiento del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, régimen que debía ser expedido por el Gobierno Nacional.” Al respecto, la Sección Cuarta concluyó que la autoridad judicial demandada no incurrió en ningún defecto sustantivo.

8. Impugnación Con escrito presentado el 13 de marzo de 2018, la parte actora impugnó el fallo de tutela de primera instancia en los siguientes términos: i) Insistió en que las autoridades judiciales accionadas desconocieron que al momento de su desvinculación, sobre el Decreto 1858 pesaba una medida cautelar de suspensión provisional. ii) Adujo que ingresó a la Policía Nacional, previo a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, por lo que indica que el régimen aplicable en su caso es la Ley 923 de 2004. iii) Por último, argumentó que prestó servicios por más de 15 años, con lo que supera por mucho el tiempo exigido por el Decreto 1212 de 1990.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte

actora contra de la sentencia de 1º de marzo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 1º de marzo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor José Rodrigo Alarcón Pachón, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” y el Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, para lo cual, a su vez, se debe establecer si las autoridades judiciales enjuiciadas incurrieron en el yerro endilgado por el impugnante.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando 5 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones

de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto). A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto La parte actora argumentó que las decisiones de primera y segunda instancia controvertidas en sede de tutela deben revocarse toda vez que, en su criterio, incurrieron en defecto sustantivo al desconocer las reglas fijadas por la Ley 923 de 2004 y los Decretos 1212 y 1213 de 1990, las cuales exigen para acceder a la asignación de retiro por destitución un tiempo de servicio activo superior a 15 años, requisito que según el actor, cumplió con satisfacción, toda vez que estuvo vinculado a la Fuerza Pública durante 15 años, 9 meses y 23 días.

Previo a resolver el fondo del asunto se hace imperioso realizar un estudio de la normatividad que regula la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional. 4.1. Del régimen de la asignación de retiro de la Policía Nacional. Por disposición constitucional los miembros de la Fuerza Pública se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad. Lo anterior es el fundamento de una normatividad legal diferente respecto de los demás servidores públicos, y a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. Ahora bien, el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, en su artículo 144 estableció los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los

Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, establece la norma en comento: “ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al (…)”. Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Agentes, señaló: “ARTÍCULO 104. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica,

o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al (…)”. Luego, se profirió la Ley 180 de 1995, norma que creó el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional la cual permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes al servicio de la Policía Nacional. Mediante Decreto 1091 de 199512, expidió su régimen de asignaciones y prestaciones. El artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 estableció los requisitos para acceder a la asignación de retiro. No obstante, el citado decreto fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 200713, al considerar que “el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repiteera una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo”. Luego, se profirió la Ley 923 de 200414 (Ley marco), que señaló las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la cual, en su artículo tercero dispuso los elementos mínimos que debía contener la reglamentación que expediría el Gobierno.

Esto es, que a los uniformados que estuvieran en servicio a la entrada en vigencia de la ley no podrían exigírsele tiempos de servicio superiores a los 12 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Naciona 13 Exp. No. 11001032500020040010901 14 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” consagrados en las disposiciones vigentes a esa época. Adicional a lo anterior, fijó un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a acceder al derecho de asignación de retiro. La Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobierno Nacional medi