CE-11001-03-15-000-2017-02688-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que hizo extensiva en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición (…) En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 (…) Por su parte, el señor [H.M.V.] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A concluyó que en el ingreso base de liquidación deben incluirse todos los factores salariales respecto de los cuales se hayan hecho efectivas las

correspondientes cotizaciones por el tutelante en los últimos 10 años de servicio anteriores a la adquisición del status de pensionado. En ese orden, al calcular el IBL con base en el promedio de los últimos 10 años de servicio y los factores salariales fijados en el Decreto 1158 de 1994, no se desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado. En este estado, se hace necesario precisar que las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor [H.M.V.] se dictaron con posterioridad a la sentencia SU-230 de 2015, esto es, el 24 de junio de 2015 y 25 de mayo de 2017, respectivamente FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 2 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02688-00(AC)

Actor: HUMBERTO MARTÍNEZ VIRGEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Humberto Martínez Virgez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Humberto Martínez Virgez, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la igualdad.

El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia de 25 de mayo de 2017 que revocó la providencia de 24 de junio de 2015, que había accedido a las pretensiones, para, en su lugar negarlas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No.

11001333500720140014300. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Mediante Resolución No. 46604 del 13 de septiembre de 2006, la extinta Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E – Cajanalreconoció pensión de jubilación al actor, de conformidad con el 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicios.  Por Resolución RDP No. 052303 del 13 de noviembre de 2013, la Unidad

de Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección – UGPPresolvió negativamente la petición elevada por el actor, con el objeto de reliquidar su pensión teniendo en cuenta como IBL el correspondiente al régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que es beneficiario del régimen de transición.  El tutelante instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia de 24 de junio de 2015 declaró la nulidad de la resolución demandada y ordenó a la UGPP la reliquidación de la pensión, teniendo como IBL el establecido en la Ley 33 de 1985.  La anterior decisión fue apelada y el 25 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar, negó las súplicas de la demanda al considerar que el acto acusado fue proferido conforme la ley y el precedente definido por la Corte Constitucional. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerado su derecho fundamental a la igualdad en atención a que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo pues aplicó dos normas, esto es, la Ley 100 de 1993 para determinar el IBL, y en todo lo demás, la Ley 33 de 1985, por tratarse de un régimen de transición, desconociendo el principio de inescindibilidad de la ley.

Además, considera que las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 no son aplicables al caso concreto, toda vez que existía norma especial que regía el asunto, es decir, la Ley 33 de 1985, por lo que no podía aplicarse la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL. Precisó que, frente al tema pensional, la posición del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo consiste en que las pensiones se deben reliquidar aplicando de manera íntegra el régimen de transición, incluyendo los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de servicios del empleado público, tesis que ha sido sólida en esta Corporación. Para justificar su dicho, citó la sentencia proferida por la Sección Segunda, Radicado No. 2006-07509-01 (0112-09). 1.4. Pretensiones Solicitó: i) dejar sin efectos la sentencia cuestionada; y ii) ordenar que se emita una de reemplazo que acoja el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado en cuanto a la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.5. Trámite en primera instancia Con auto de 12 de octubre de 2017, el despacho sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó a la UGPP y al Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, como terceros con interés en el resultado del proceso.

1.6. Contestaciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. El Magistrado Ponente de la decisión que se cuestiona manifestó que “le doy alcance a título de contestación de la demanda, la argumentación jurídica expuesta en la sentencia suscrita por nosotros…” en el sentido de que las providencias de la Sala Plena de la Corte Constitucional que fijan la interpretación sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición “constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede desconocido en forma alguna”. 1.6.2. Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá Considero que sus actuaciones no vulneraron derecho alguno y que la decisión proferida era la que en derecho correspondía de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, la normativa aplicable y la jurisprudencia vigente. 1.6.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-1 Manifestó que en el caso concreto se evidencia que la decisión tomada se ajusta a derecho, razón por la cual ninguna de las autoridades judiciales accionadas incurrió en defecto alguno. Expuso que el precedente judicial de la Corte Constitucional ostenta un alcance preferente, vinculante y obligatorio, por lo que ante la contradicción entre este y aquel definido por otra alta corporación judicial, siempre debe prevalecer el del Máximo Tribunal Constitucional. Precisó que el precedente consignado en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 establece que el Ingreso Base de Liquidación –IBLde los empleados

públicos regidos por el régimen de transición, no es un aspecto sometido al régimen de transición. 1.7. Sorteo de conjuez Por auto de 16 de noviembre 2017, el Ponente de esta decisión ordenó “… designar el conjuez que resulte sorteado en el expediente de tutela 11001-03-15000-2017-02455-00, de conformidad con el auto dictado en ese proceso el 9 de diciembre de 2017”. Lo anterior, toda vez que en el referido auto se dispuso: “…SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría General que, tratándose del mismo asunto - posición jurisprudencial aplicable para calcular el IBL en el régimen de transición pensional fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -, en adelante designe, con base en este proveído, el conjuez que resulte sorteado en este proceso.” En cumplimiento de las anteriores decisiones, la Secretaría de esta Sección, en diligencia del 29 de noviembre de 2017, designó a la conjuez Julieta Rocha Amaya para que actuara en el presente proceso, en consideración a que fue la 1 Folios 108 a 133. que resultó sorteada en la acción de tutela 11001-03-15-000-2017-02455-00, toda vez que el problema jurídico a resolver guarda identidad con aquel.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido por los Decretos 2591 de 1991 y 1065 de 2016.

II.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial al negar la nulidad del acto que no accedió a las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez del actor en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No 2014-00143. Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente2, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5.

2 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación:

11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la

vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado,

autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 7 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y

eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En el sub examine se advierte que i) la tutela se dirige contra una sentencia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) se interpuso dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo cuestionado, toda vez que se radicó el 10 de octubre de 2017; y iii) en consideración a la subsidiariedad, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios, asimismo, se advierte que contra la decisión cuestionada no son procedentes los recursos extraordinarios de revisión (arts. 248-255 del CAPACA) y

de unificación de jurisprudencia (arts. 256-268 de la Ley 1437 de 2011). Frente a este último, es importante resaltar que el del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia correspondió al Séptimo Administrativo Bogotá, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2.5. Caso en concreto A juicio del accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al revocar lo resuelto por el a quo y en su lugar, negar las súplicas de la demanda incurrió en un defecto sustantivo, por no aplicar el principio de inescindibilidad de la ley, y desconoció el precedente del Consejo de Estado, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salarios devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Para determinar si le asiste razón al señor Martínez Virgez lo primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 2.5.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el

régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema9, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de

9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión

debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,10 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco 10 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en

vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de

unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”11. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para

esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de

1993, según el caso.” 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis corres