CE-11001-03-15-000-2017-02688-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

PRECEDENTE APLICABLE EN MATERIA PENSIONAL / PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA - Aplicación / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHOA LA IGUALDAD

[L]a Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, y reiterado en sentencias posteriores (…) conforme a las reglas de aplicación de precedentes (…) constituían precedente vinculante y de obligatorio cumplimiento, en tanto, no existe pronunciamiento de control de constitucionalidad proferido por la Corte Constitucional que fije un alcance distinto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, cabe precisar que las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en sede de tutela y aún aquellas de unificación, no son precedente de obligatorio cumplimiento para los tribunales y jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto existen sentencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado como Tribunal Supremo de la Jurisdicción (…) que fijan el criterio unificado de la Corporación respecto de la determinación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones

sometidas al régimen de transición y que, en concreto, señalan que en virtud del principio de inescindibilidad debe tenerse en cuenta la regulación contenida en la ley anterior y no lo previsto en los artículos 36 y 21 de la ley 100 (…) Cabe advertir, igualmente, que la autoridad judicial accionada no cumplió con la carga argumentativa pertinente, suficiente y necesaria para apartarse del criterio establecido por el Consejo de Estado en sus sentencias de unificación jurisprudencial, pues solo apeló a la expedición de las sentencias C-258 de 2013 SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional sin hacer ningún análisis jurídico claro sobre el verdadero alcance de cada una de ellas y su aplicabilidad en el caso concreto; únicamente se limitó a traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional respecto del alcance de las sentencias de unificación, sin hacer un juicio que le permitiera observar que ninguna de las sentencias de esa Corte que citó como fundamento cumplían las condiciones señaladas para imponerse, esto es, para prevalecer sobre el criterio unificado adoptado por el Consejo de Estado y que, valga recordar, solo puede ser modificado por la misma Corporación mediante otra sentencia de unificación, en la cual se justifiquen las razones para variar el criterio ya sentado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02688-01(AC)

Actor: HUMBERTO MARTÍNEZ VIRGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación presentada por el señor Humberto Martínez Virguez, por conducto de apoderado especial, contra la sentencia de tutela de 7 de diciembre de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque a su juicio, la sentencia de 25 de mayo de 2017 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 11001-33-35-007-2014-00143-01, mediante la cual revocó la sentencia de 24 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que nació el 24 de marzo de 1951 y cumplió los 55 años de edad en el año 2006. En consecuencia, es beneficiario del régimen de transición previsto en

el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el régimen pensional aplicable es el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

4. Expresó que la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E – Cajanal (hoy UGPP), mediante Resolución núm. 46604 del 13 de septiembre de 2006 le reconoció pensión de jubilación, respetando lo dispuesto en la Ley 33 de 23 de enero de 19851, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto, a partir del 24 de marzo de 2006. Por lo tanto, adujo que solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión del 75% de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales.

5. Señaló que mediante Resolución núm. RDP 052303 de 13 de noviembre de 2013 expedida por la UGPP, negó la solicitud de reliquidación por considerar que sobre la forma de obtención del ingreso base de liquidación en los términos de la Ley 100 de 1993, se promedia lo devengado en los diez últimos años sin tener en cuenta todos los factores salariales recibidos.

6. Informó que mediante Resolución núm. RDP 055868 de 9 de diciembre de 2013 expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales resolvió el recurso de apelación de manera negativa.

7. Afirmó que la entidad de forma errada liquidó el ingreso base de liquidación para obtener la primera mesada pensional sin tener en cuenta lo señalado de forma expresa en las Leyes 33 y 62 de 1985, en cuanto al promedio del ingreso de

los últimos 10 años, cuando lo procedente es el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

8. El señor Humberto Martínez Virguez, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núm. RDP. 052303 de 13 de noviembre de 2013 y RDP 055868 de 9 de diciembre de 2013.

Sentencia, en primera instancia, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 11001-33-35007-2014-00143-00 1 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.

9. El Juzgado Séptimo de Oralidad Contencioso Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 24 de junio de 2015, decidió: “[…] 1. DECLARAR imprósperas las excepciones de fondo planteadas por la entidad accionada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

2. DECLARAR la NULIDAD de la Resolución No. RDP 052303 del 13 de noviembre de 2013, mediante las cuales, negó la reliquidación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP pensión de vejez.

3. DECLARAR la NULIDAD de la Resolución No. RDP 055868 del 09 de diciembre de 2013, con al (sic) la Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP resolvió un recurso de apelación en contra la anterior confirmándola en todas sus partes.

4. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, a reliquidar y pagar al señor HUMBERTO MARTÍNEZ VIRGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No.

19.148.910 expedida en Bogotá D.C., su pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio oficial, esto es, desde el (sic) entre 29 de enero de 2002 a 28 de enero de 2003, incluyendo además de los ya reconocidos asignación básica y bonificación por servicios prestados, los siguientes: bonificación de junio, bonificación de diciembre y prima de vacaciones, únicos factores probados en este proceso (fl. 41), así, determinado el ingreso base en la forma acabada de señalar el monto de la pensión será el 75% de dicho valor, con efectos fiscales a partir del día 29 de octubre de 2010, por prescripción trienal […]”.

10. Señaló que: “[…] Según la copia de la cédula de ciudadanía vista a folio 13 del expediente, el señor HUMBERTO MARTÍNEZ VIRGUEZ, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 43 años y 7 días de edad, pues nació el 24 de marzo de 1951, y teniendo en cuenta la

certificación vista a folio 35 del plenario se observa que para el 1° de abril de 1994, contaba con 17 años, dos meses y 13 días de servicios prestados en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por lo que se tiene que el demandante se hallaba dentro del régimen de transición, en efecto el accionante contaba con los dos presupuestos exigidos en la norma legal y por tanto para la liquidación de su pensión le es aplicable el régimen anterior. Así, las leyes 33 y 62 de 1985, son las normas que conforman el régimen general anterior a la ley 100 de 1993, de manera que ese es el régimen a cual venía afiliado el demandante, y que en el caso en particular, debe aplicarse integralmente […]”.

11. Indicó que con base en la prueba documental obrante en el expediente, la situación más favorable al señor Humberto Martínez Virguez para determinar el ingreso base de liquidación es el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, cuya hipótesis permite incluir la totalidad de los factores pretendidos.

12. Con fundamento en la jurisprudencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó que: “[…] Con base en las anteriores consideraciones, concluye ésta funcionaria que la liquidación de la pensión del accionante debe efectuarse atendiendo lo normado en los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, tomando como base el 75% del salario promedio que hubiere percibido en el último año de servicios, es decir, dentro del periodo comprendido entre el 29 de enero de 2002 a 28 de enero de 2003, y con la inclusión de la totalidad de los

factores devengados en el mismo lapso los cuales además del (sic) asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, corresponden a la bonificación de junio, bonificación de diciembre y prima de vacaciones […]”. Apelación de la sentencia, proferida en primera instancia, por el Juzgado Séptimo de Oralidad Contencioso Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 110013335007201400143-01

13. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP apeló la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria, y en su lugar, que se negaran las pretensiones de la demanda.

14. Señaló que2: “[…] La demandada apeló la sentencia proferida en primera instancia.

Argumentó que la parte actora era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual éste es el que le resulta aplicable. Insiste en que se le respeta la edad, el tiempo y el monto de la pensión de conformidad con la legislación anterior, que para el sub lite es la ley 33 de 1985; sin embargo, las demás condiciones y requisitos aplicables para conceder el derecho se rige por lo establecido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 […]”. Sentencia, en segunda instancia, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 110013335007201400143-00

15. La Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 25 de mayo de 2017 dispuso en la parte

resolutiva: “[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015), por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, en el proceso de la referencia, que concedió las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar; SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas en esta instancia […]”.

16. Señaló que: “[…] De conformidad con lo expuesto la Sala venía adoptando la posición del honorable Consejo de Estado, en virtud del principio de favorabilidad, concluyendo que la norma aplicable en el sub lite en virtud del régimen de transición es la Ley 33 de 1985. Sin embargo, mantendrá tal directriz jurisprudencial, sólo respecto de los casos consolidados en cuanto al tiempo de servicio, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, al primero (1°) de abril de 1994. 2 El resumen de los argumentos jurídicos planteados por la parte demandada en su recurso de apelación fueron tomados de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda Subsección A del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En el caso que nos ocupa, los 20 años de servicio se cumplieron en el año

1997. Al respecto se advierte que, para los casos en los cuales se hubiere adquirido el status pensional, dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, después del primero de abril de 1994, la Sala de esta Subsección del Tribunal, cambiará de criterio y acogerá entonces, los lineamientos

jurisprudenciales establecido por la Honorable Corte Constitucional […]”.

17. Apoyándose en la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional señaló que de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 23 de diciembre de 19933, en donde se establece el régimen de transición, cuando el causante de la pensión de jubilación del régimen general de los servidores públicos, se encontrara inmerso en el mismo, por edad (35 años o más las mujeres y 40 años o más los hombres) o tiempo de cotización (15 años de servicios cotizados) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le es aplicable la norma anterior “a la que se encontraba afiliado”, esto es, la Ley 33 de 29 de enero de 19854, pero sólo en cuanto a los requisitos para el reconocimiento del derecho (edad y tiempo de servicio o cotización), y el monto de la pensión, pero no frente al ingreso base de liquidación en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

18. El Tribunal al resolver el caso concreto señaló que: “[…] Partiendo entonces del presupuesto anterior, según el cual el IBL no es un elemento del régimen de transición, se modifica la postura del Tribunal en el sentido de considerarse que la liquidación debe hacerse con el promedio de los salarios devengados “que sirvieron de base para los aportes” durante los últimos 10 años, o el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, cuando le falte menos de 10 años.

La parte actora pretende por el contrario que la liquidación de su mesada pensional se haga con fundamento en lo establecido de la Ley 33 de 1985; por lo que, de conformidad con las consideraciones ya expuestas, se revocará la decisión de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se denegarán, toda vez que examinado el expediente se advierte que la pensión de jubilación de la parte accionante fue reconocida a partir del cumplimiento (sic) los requisitos de 20 años al servicio del estado y 55 años de edad, en un porcentaje del 75% (monto), con el IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta 3 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 4 por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. exclusivamente los factores salariales sobre los cuales se aportó, es decir, de conformidad con la posición (sic) esta Sala […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

19. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERO: Que se amparen los Derechos Fundamentales a la igualdad, Debido proceso, Mínimo Vital, al trabajo, a la Seguridad Social, a mantener el poder adquisitivo de la Pensión y la protección especial de las personas de la tercera edad, derecho a la igualdad; que se considera vulnerados por la providencia proferida por (sic) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda Subsección “A”, de fecha 25 de mayo de 2017, procede a revocar la

decisión proferida por el Juzgado 7 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C Oralidad de fecha 24 de junio de 2015 y niega las pretensiones de la demanda, incurriendo en errores que traen como consecuencia la aplicación indebida de una normatividad, violación al principio de” inescindibilidad de la Ley” y el precedente judicial del Consejo de Estado que no es la más favorable, incurriendo en

DEFECTO SUSTANTIVO o MATERIAL.

SEGUNDO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de Segunda Instancia de fecha 25 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda Subsección “A”, de fecha 25 de mayo de 2017, y en consecuencia se procederá a ordenar la emisión de nueva decisión que acoja el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como el análisis de los derechos conculcados en especial (sic) principio “ inescindibilidad de la Ley”

[…]”.

20. Señaló que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por: i) desconocimiento del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado, lo que trajo como consecuencia la vulneración de sus derechos fundamentales.

Actuación

21. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 12 de octubre de 2017, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los Magistrados de la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el

particular.

22. De igual manera, dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP y al Juzgado Séptimo de Oralidad Administrativo de Bogotá, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de la parte accionada y las partes vinculadas

23. El Juzgado Séptimo de Oralidad Administrativo de Bogotá, mediante escrito aportado el 23 de octubre de 2017, solicitó negar las pretensiones del amparo.

24. Señaló que: “[…] El H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante providencia del 25 de mayo de 2017, resolvió revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda.

Por todo lo anterior, considero que la decisión y las actuaciones proferidas al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 110013335007201400143-00, se ajustan a los preceptos constitucionales y legales, por cuanto era el que conforme al estudio fáctico, jurídico y probatorio debía adoptarse, sin que pueda endilgarse algún tipo de conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales invocados por el tutelante […]”.

25. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, mediante escrito aportado el 25 de octubre de 2017, solicitó negar las pretensiones del amparo.

26. Manifestó que el tribunal profirió la sentencia conforme a derecho por lo que no

incurrió en un defecto sustantivo, y en ese orden de ideas no vulneró los derechos fundamentales del señor Humberto Martínez Virguez.

27. El Magistrado José María Armenta Fuentes de la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito aportado el 26 de octubre de 2017, solicitó negar las pretensiones del amparo.

28. Indicó que: “[…] Atentamente se dirige a su Despacho José María Armenta Fuentes, Magistrado ponente de la sentencia que le sirve de motivo o causa a la acción constitucional de la referencia, para manifestarle que doy alcance a título de contestación de la demanda, la argumentación jurídica expuesta en la sentencia suscrita por nosotros, en el sentido de dejar establecido que el demandante laboró para (sic) Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 18 de enero de 1977 hasta el 29 de enero de 2003, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por ese motivo, la Sala consideró que al actor la cobijaba el régimen general de pensiones, en concreto, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y se acogió la Sentencia de Unificación SU-230/2015 proferida por la Honorable Corte Constitucional el 29 de abril de 2015, con ponencia del Magistrado José (sic) Ignacio Pretelt Chaljub, toda vez que la Sala Plena de la Corte Constitucional, señaló que, en efecto, la interpretación fijada por la Corte sobre exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición “constituye un precedente interpretativo

de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna”5 […]”

29. Expresó que de manera desafortunada se ha vuelto práctica recurrente que la parte a la cual le es desfavorable una providencia judicial, acuda a la acción de tutela, trayendo como consecuencia congestionar en forma temeraria a la administración de justicia.

La sentencia impugnada

30. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2017, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: NEGAR la acción de tutela interpuesta por el señor

Humberto Martínez Virguez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” […]”.

31. Indicó que la acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional y que con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 5 Corte Constitucional, Auto 326 de 2014. Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. proferida por la Corte Constitucional, el actor debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.

32. Señaló que frente a los factores y el periodo a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han existido posiciones jurisprudenciales contrarias entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, toda vez que para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un elemento que está cobijado por este régimen.

33. Al resolver el caso concreto adujo que: “[…] Así las cosas, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia

C-258 de 2013 y que hizo extensiva en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las demás altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable; consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que

es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. Por su parte, el señor Humberto Martínez Virgez, se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales6 cotizados durante los últimos 10 años 6 De conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” concluyó que en el ingreso base de liquidación deben incluirse todos los factores salariales respecto de los cuales se hayan hecho efectivas las correspondientes cotizaciones por el tutelante en los últimos 10 años de servicio anteriores a la adquisición del status de pensionado. En ese orden, al calcular el IBL con base en el promedio de los últimos 10 años de servicio y los factores salariales fijados en el Decreto 1158 de 1994, no se desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado. En este estado, se hace necesario precisar que las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Martínez Vírgez (sic), se dictaron con posterioridad a la sentencia SU-230 de 2015, esto es, el 24

de junio de 2015 y 25 de mayo de 2017, respectivamente. Por lo tanto, como la Sala lo ha planteado, no concurren en el sub examine los presupuestos exigidos para conceder el amparo constitucional, toda vez que las providencias enjuiciadas no desconocen el precedente de la Corte Constitucional […]”: La impugnación

34. La parte actora, obrando mediante apoderado especial, impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, solicitando que se accediera a las pretensiones del amparo, con base en los siguientes argumentos: “[…] Conviene precisar que el establecimiento de los regímenes de transición obedece al propósito de garantizar la intangibilidad de las expectativas legítimas de quienes se encuentran emplazados en una situación jurídica determinada, con lo cual se quiere evitar que el cambio abrupto del régimen que les era aplicable, acabe defraudando tales expectativas. En ese orden de ideas, quienes se encontraban cobijados por las normas de la Ley 33 de 1985 tenían la expectativa de pensionarse con arreglo a las mismas, en tanto y en cuanto, cumplieran a cabalidad los requisitos en ella previstos, dentro de los cuales no estaba propiamente el de que su prestación (pensión) fuese liquidada tomando en cuenta el promedio de ingresos percibidos en los diez últimos años, sino por el contrario, el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Dicho de otra manera, los regímenes de transición exceptúan de la aplicación, en todo o en parte, del nuevo régimen consagrado en la ley 100 de 1993, más aún, cuando la norma que establece el índice base de

liquidación, es una norma a todas luces desfavorable cuya aplicación retroactiva desconocería principios fundantes del derecho laboral. Como consecuencia de ello, el señor HUMBERTO MARTÍNEZ VIRGUEZ, (i) al ser beneficiario del régimen de transición y (ii) estar cobijado por el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, su pensión habrá de liquidarse tal como lo indica la mencionada norma, es decir, una tasa de remplazo (sic) de 75% que habrá de incluir la totalidad de factores salariales devengados por el tutelante en ese último año […]”:

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa

35. La Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia, mediante escrito de 9 de junio de 2017, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

36. Lo anterior, al considerar que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 18 de mayo de 19927 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 19938, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes.

37. Los demás Magistrados que conforman la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto proferido el 10 de mayo de 2018, declararon fundado el

7 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 8 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara.” impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora María Elizabeth García González, al encontrar que la sentencia objeto de inconformidad en la presente acción de tutela, aplicó las reglas jurisprudenciales establecidas en la