CE-11001-03-15-000-2017-02696-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 31 de julio de 2017, que dictó el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) mediante la que revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, en la que deniega las pretensiones que formula la señora [A.C.F.O.] y, en su lugar, accede a las súplicas de la demanda. (…) [A] pesar de que la parte accionante alega que en el fallo de segunda instancia el Tribunal efectúa una estimación defectuosa en contra de la evidencia probatoria recaudada en el proceso, una vez revisado el expediente, no encuentra la Sala que se hayan valorado inadecuadamente los elementos probatorios. Lo que hace el operador jurídico es hacer una apreciación de las probanzas que reposan en el plenario para estudiar los argumentos que se plantean en el escrito de la alzada contra la decisión del a quo, circunstancia que, lejos de constituir un defecto fáctico, corresponde a la manifestación de la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces a la hora de analizar el material probatorio puesto a su disposición. (…) La Sala concluye que, en la sentencia de 31 de julio de 2017, que profirió el Tribunal Administrativo del

Atlántico, que revoca la que dictó el 27 de mayo de 2016, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, no se incurre en defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Insiste la Sala en el hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que puedan ventilarse asuntos que ya se definieron por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial ante las autoridades competentes. En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo de tutela que solicita la [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02696-00(AC)

Actor: MARGARITA LUZ PEDROZA DE LA HOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La señora Margarita Luz Pedroza de la Hoz promueve acción de tutela para que se protejan sus derechos al debido proceso y al mínimo vital y móvil porque considera que el fallo que se dictó por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicación 2014-00338-00, no es acorde ni consecuente con lo actuado y lo que se probó en aquel, por tanto, vulnera los referidas garantías fundamentales.

1.1. Pretensiones

1. Preservar la observancia del debido proceso a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del proceso 08-001-33-31-004-201400338-01 a manera de que se valore de manera acertada el acervo probatorio para evitar un perjuicio irremediable en cuanto a que se vea afectado su mínimo vital y móvil, teniendo en cuenta que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO se impuso con actuaciones equívocas donde no existió garantía y se contemplaron defectos fácticos que desconocieron mi derecho de sustitución pensional ya adquirido de manera justa y evidente.

2. Determinar el correcto proceder y se dé un pronunciamiento ecuánime y ajustado en donde el operador judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICOSALA A (sic.) DE ORALIDAD MAGISTRADO CHRISTOBAL (SIC.) CRISTIANSEN MARTELO, dé observancia de un debido proceso y se le ordene proceda a revocar la orden de compartir la pensión en un 50% entre cónyuge y supuesta compañera permanente. Velando por el buen estudio y análisis de las pruebas aportadas, y que determine que se afecta mi derecho ya adquirido.

3. Se reconozca lo ordenado por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, en su providencia fecha del 27 de mayo de 2016.

Inclusive. 1.2. Hechos de la solicitud 1.3.1. Precisa que la señora Alicia Cecilia Flórez Ornet presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación,

Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) para que se declararan nulos los actos que le negaron la pensión de sobrevivientes como compañera permanente del señor Eduardo de la Hoz Gutiérrez, proceso que se conoció por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla que, en sentencia de 27 de mayo de 2016, deniega las pretensiones. 1.3.2. Alega que el a quo en ese fallo revierte la prueba que aporta la accionante debido a que obra en el plenario de los folios 390 al 392, Oficio de 26 de enero de 2016, que expidió la Unión Temporal del Norte S. A., Clínica las Peñitas SAS y Medicina Integral S. A. donde aparece activa en su base de datos la señora Alicia Cecilia Flórez Ornet y, registra como beneficiarios a los señores Carlos Alberto Mancera Jiménez en calidad de cónyuge y Karla Vanessa Mancera Flórez, lo cual hace presumir que mantiene un vínculo conyugal con el primero de los nombrados, pese a que mediante declaración señaló que fue pareja de la demandante pero que se separó de ella cuando conoció al señor De la Hoz Gutiérrez y, que aparece como beneficiario en el sistema de salud por un favor, ya que él no cuenta con medios para estar vinculado al Sistema de Seguridad Social, hecho que lleva a la juez de primera instancia a comunicar de oficio a la justicia penal y en el numeral tercero de su providencia ordena compulsar copia autenticada de dicha prueba documental a la Fiscalía General de la Nación para precaver la comisión del presunto delito de falsedad.

1.3.3. Señala que igualmente en la sentencia de primera instancia se enfatiza que las declaraciones que se recibieron en el proceso no son convincentes, teniendo en cuenta que los tiempos de convivencia no coinciden con los documentos aportados y en los testimonios presentados por la señora Flórez Ornet, quien dentro del acervo probatorio allega declaración juramentada ante notario donde señala que su convivencia con el fallecido data del año 2007 y, en aquellos se manifiesta que fue por seis años, lo cual deja en evidencia que no es congruente la prueba arrimada, habida cuenta que incurre en falsedad para acreditar un derecho que no le corresponde. 1.3.4. El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 31 de julio de 2017, revoca el fallo de primera instancia y, en su lugar, declara nulas las Resoluciones 32 de 27 de enero de 2014 y 430 de 10 de junio de 2014 expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG), Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, y ordena reconocer el 50% de la pensión de jubilación a la señora Alicia Cecilia Flórez Ornet como compañera permanente del señor Eduardo de la Hoz Gutiérrez. 1.3.5. Arguye que el Tribunal desconoce de manera extraña lo que decide el Juzgado respecto a la obligación de la accionante de desafiliar a su cónyuge para poder traer a colación una prueba real, honesta y adaptada a este tipo de proceso. Además, omite, que una relación sentimental que pudo ser circunstancial no puede tenerse como permanente y que no reúne los requisitos de convivencia

porque no lo demuestran las pruebas aportadas ni son congruentes a la verdad las declaraciones de sus testigos. 1.3.6. Aduce que el mismo Tribunal pone de manifiesto que existe un proceso con radicación 2014-01218, en el que figura como demandante la señora Alicia Flórez Ornet contra la misma entidad para el reconocimiento de un seguro por muerte, donde esa Corporación le niega las pretensiones porque no logró demostrar la convivencia con el señor Eduardo de la Hoz Gutiérrez. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Aduce que una vez agotados todos los recursos ordinarios y extraordinarios, recurre a este mecanismo por la afectación al mínimo vital y móvil, en razón al fallo que se dictó sin garantías de un debido proceso. Acusa el fallo de incurrir en un yerro, no siendo consecuente porque no le garantiza un debido proceso; antes por el contrario, la deja en estado de vulnerabilidad, disminuyendo un derecho adquirido con todos los requisitos formales que exige la ley y desconoce el principio de igualdad y legalidad. 1.4. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 19 de octubre de 2017, del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Atlántico como demandados, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional del Magisterio, Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico) —que actuaron como demandados— y a la señora Alicia Cecilia Flórez Ornet —quien funge como demandante— dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-33-31-004-2014-00338-01

como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindan el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. Del Ministerio de Educación Nacional Mediante Oficio 2017-EE-233232 de 27 de octubre de 2017, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación da contestación a la demanda, solicita negar las pretensiones de la accionante y declarar la improcedencia de la acción de tutela porque no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. 1.5.2. La señora Alicia Cecilia Flórez Ornet alega que contrario a lo que aduce la accionante, en el sentido de que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 31 de julio de 2017, en la cual revoca la del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, no se encuentra ajustada a la ley, porque no se valoró una prueba, que a su parecer, considera como «reina» no es cierta, pues todo el material probatorio allegado al proceso se analizó integralmente, lo que llevó a esa Corporación a resolver de fondo la litis y, a restablecer el derecho que como compañera permanente del señor Eduardo de la Hoz Gutiérrez (q. e. p. d.), se le venía desconociendo por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la señora Margarita Luz Pedroza de la Hoz. Entre el caudal probatorio que tiene en cuenta el Tribunal se encuentran las

declaraciones juramentadas realizadas por su difunto compañero permanente, los días 11 de agosto de 2009 y 4 de septiembre de 2009, en la Notaría Décima del Círculo de Barranquilla en las que manifiesta «[...] que mi nombre es como ha quedado expresado, de estado civil unión libre, […] que convivo en Unión Marital de Hecho desde hace 2 años seis meses con la (el) señor (a) ALICIA CECILIA FLOREZ ORNET […] quienes convivimos juntos bajo el mismo techo en forma permanente continua en la dirección arriba citada […]» Arguye que esas declaraciones no se consideraron en el fallo de primera instancia, pese a ser una prueba contundente para determinar la fecha de inicio de la convivencia, pero en la segunda instancia se valoran por el Tribunal, pues de éstas se desprende el reconocimiento que su compañero permanente hace de su convivencia, afirmando en la declaración de 11 de agosto de 2009 que para esa fecha llevaban dos años y medio cohabitando, es decir, que su relación inició desde el mes de febrero de 2007. Igualmente, la historia clínica expedida por la Clínica General del Norte, con la que se demuestra que estuvo con el señor De la Hoz Gutiérrez, en los momentos de enfermedad y durante todo el tratamiento médico, brindándole la atención y cuidados necesarios hasta el día de su fallecimiento. Todo este material probatorio, entre otro, fue valorado integralmente por el Tribunal para resolver la litis, otorgándole al apoderado de la señora Margarita Pedroza de la Hoz la oportunidad de controvertir y aportar pruebas, sin que se

incurriera en violación al debido proceso como lo señala en su escrito de tutela. Destaca que el apoderado de la aquí accionante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio como origen la providencia que se demanda, dentro del término otorgado por ley, radica escrito ante el Tribunal, por medio del cual formula recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, notificado vía correo electrónico el 7 de septiembre de 2017. Señala respecto al proceso con radicación 2014-01218, en el que pretende se le reconozca como beneficiaria del seguro de muerte, que en esa oportunidad el Tribunal deniega las pretensiones con el argumento de que «la parte actora aporta declaraciones extraproceso de las cuales se encuentra una rendida al parecer por el señor Eduardo de la Hoz Gutiérrez, sin embargo se tiene que tal declaración fue aportada en copia simple la cual se encuentra en gran parte de su contenido ilegible, por lo que no permite extraer de manera clara y sin lugar de equívocos lo señalado por el hoy finado De la Hoz Gutiérrez en dicha declaración». Referente a este proceso informa que la sentencia fue apelada y actualmente se encuentra en segunda instancia ante el Consejo de Estado para que se decida el recurso.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 1.º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 31 de julio de 2017, que dictó el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-33-31-004-2014-00338-01 mediante la que revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, en la que deniega las pretensiones que formula la señora Alicia Cecilia Flórez Ornet y, en su lugar, accede a las súplicas de la demanda. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la

Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de

la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la

notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla mediante sentencia de 27 de mayo de 2016, resuelve lo siguiente: PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en la instancia.

TERCERO: Se ordena compulsar copia autenticada de la prueba documental obrante a folios 390 al 392 del expediente y de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación para que inicie la investigación para precaver la comisión del presunto punible de falsedad. […]. 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte demandante; esto es, la señora Alicia Cecilia Flórez Ornet y se desató por el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 31 de julio de 2017, en la que dispone lo siguiente:

1. REVOCAR la sentencia de veintisiete de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo Oral de Barranquilla, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se dispone: DECLARASE la nulidad de las resoluciones Nos. 032 de 27 de enero de 2014 y 430 de 10 de junio de 2014 expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, por medio de las cuales negó el reconocimiento de una sustitución pensional a la señora Alicia Cecilia Flórez Ornet, en calidad de compañera permanente del finado Eduardo de la Hoz Gutiérrez, y reconoció a la señora Margarita Pedroza de la Hoz, por mantener un vínculo matrimonial vigente con el causante.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, a expedir un nuevo acto administrativo en el cual se incluya a la señora Alicia Cecilia Flórez Ornet, como beneficiaira del señor Eduardo de la Hoz Gutiérrez (Q.E.P.D), y se reconozca a su favor el 50% de la pensión de jubilación (sic.) en vida recibió el mencionado señor.

2. ORDÉNASE que el valor de la condena se ajuste en los términos del inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la

siguiente fórmula:

[…]. En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de recibir por parte del (sic.) actora desde el 18 de abril de 2011, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. […]. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso por el presunto defecto fáctico en que según la accionante incurre el Tribunal al valorar las pruebas en la segunda instancia. 2.5.1.2. Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-33-31-004-2014-00338-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 31 de julio de 2017 (folios 551 al 571 del anexo) y, la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 11 de octubre de 2017 (folio 1 cuaderno principal); es decir, dentro del término de los seis meses que señala esta Corporación como

prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4. En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la solicitud de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración», pues en el acápite de hechos se hace una descripción en detalle de las razones por las cuales la parte actora estima que el Tribunal incurre en un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio recaudado en el expediente. 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto fáctico la providencia de 31 de julio de 2017, que emitió el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».5

En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este vicio cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.6 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hace énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»7, situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido8; o cuando a pesar de 5 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.

7 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.9 En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que

no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 9 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra

que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversac