CE-11001-03-15-000-2017-02705-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, igualdad, y seguridad social, y los principios de legalidad, seguridad jurídica y favorabilidad laboral / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Marco normativo / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura dado que la sentencia cuestionada estuvo ajustada a las normas y jurisprudencia pertinentes [E]l reajuste conforme al IPC se encuentra contemplado para las pensiones y las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. (…). Sin embargo, el [accionante], solicita el reajuste de su asignación de retiro correspondiente a los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, cuando para esos años aún no le había sido reconocida dicha asignación, según Resolución número 8080 de 2013, que aclaró que la fecha del retiro del accionante fue de 21 de octubre siguiente, es decir para los años que solicita el reajuste se encontraba en servicio activo, por consiguiente resulta improcedente el reconocimiento de su pretensión. Así las cosas, esta Sala de Subsección encuentra correctos los argumentos señalados por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que no se observa la vía de hecho, toda vez que se dio una aplicación de las normas y jurisprudencia pertinentes, por lo tanto no

hay lugar a que se configure una decisión ilegitima, de tal forma que la providencia no incurre en vulneración directa de la Constitución, por lo que se negará su solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1382 DE 2000ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 1 / LEY 4 DE 1992ARTÍCULO 4 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 163 / DECRETO 1211 DE 1990ARTÍCULO 169 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 - ARTÍCULO 1 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990

NOTA DE RELATORÍA: Respecto del defecto de violación directa de la Constitución, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de septiembre de 2012, exp. T-704, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 10 de diciembre de 2010, exp. T-1028, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En cuanto al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de septiembre de 2016, exp. 2016-02360-00 (AC), C.P. Gabriel Valbuena Hernández (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02705-00(AC)

Actor: RANDOLPH ARTURO RAFAEL BOTERO REY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR El señor RANDOLPH ARTURO RAFAEL BOTERO REY, mediante apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Décimo Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y seguridad social, y los principios de legalidad, seguridad jurídica y favorabilidad laboral, con ocasión de la expedición de las providencias de 30 de septiembre de 2016 y 29 de junio de 2017, respectivamente.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, se sustentan en los siguientes:

1. Hechos 1.1. El señor RANDOLPH ARTURO RAFAEL BOTERO REY, prestó sus servicios en la Armada Nacional, siendo su último cargo el de Capitán de Fragata, y fue retirado del servicio por solicitud propia, mediante Resolución Nº 2015 de 20 de noviembre de 2013, con derecho asignación de retiro. 1.2. Para el periodo comprendido entre los años 1997-2004, se encontró en servicio activo y los ajustes que recibió en el sueldo de actividad fueron los

establecidos por el Gobierno Nacional. 1.3. El 6 de noviembre de 2014, a través de apoderado judicial, solicitó a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, el reajuste de su asignación básica con el incremento del 18,78%, correspondiente al detrimento causado al poder adquisitivo de su grado actual, conforme a lo establecido en la Ley 4º de 1992, y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1.4. La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, a través de Oficio Nº20140423330070981/MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM-1.10 de 27 de noviembre de 2014, negó el reajuste solicitado por el accionante, argumentó que al reajuste de la asignación mensual de los miembros de la Fuerzas Militares, únicamente se les aplica el principio de oscilación. 1.5. En virtud de lo anterior, el señor BOTERO REY, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho CONTRA LA Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, donde solicitó la nulidad del acto administrativo que negó el derecho a la reliquidación del sueldo devengado durante el tiempo que permaneció activo al servicio de la Armada Nacional, teniendo en cuenta los detrimentos causados durante el periodo de 1997 a 2004, en el que su grado recibió incrementos anuales por debajo del IPC, en consecuencia pidió ordenar a la entidad demandada el incremento del 18,78% en su asignación. 1.6. En Primera instancia correspondió conocer de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho al Juzgado 12 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, el cual, a través de sentencia de 30 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 1.7 Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de 29 de junio de 2017 confirmó lo resuelto por el a quo.

2. Fundamentos de la Acción El apoderado del accionante manifestó que las providencias proferidas por el Juzgado 12 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, incurrieron en violación directa de la Constitución, toda vez que no tuvieron en cuenta que los salarios de los miembros de la fuerza pública que estuvieron activos entre los años de 1997 a 2004, debieron ser reajustados conforme al IPC.

Adicional a lo anterior, desconocieron el mandato de la Corte Constitucional, establecido en la Sentencia C – 931 de 2004, respecto de la actualización plena del poder adquisitivo real de trabajo.

3. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes (folio 6): «Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala De Decisión Nº. 002, mediante fallo 9 de 29 de junio de 2017, vulneró los derechos fundamentales de mi representado, por configurarse VÍA DE HECHO, que transgrede el derecho al DEBIDO PROCESO, constituido por el principio de legalidad, de la seguridad jurídica, de igualdad, principio universal de favorabilidad laboral, al incurrir en VIOLACIÓN A LA

CONSTITUCIÓN, solicito respetuosamente a los Señores Magistrados de tutela, dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 002, con fecha de 29 de junio de 2017.»

4. Trámite procesal Avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto de 15 de noviembre de 2017, se ordenó notificar al Juez Décimo Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, como accionados; a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como terceros interesados en las resultas de este asunto, y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tiene, intervenga en el presente proceso.

5. Informes 5.1. La Jueza Primera Administrativa del Circuito Judicial de Cartagena (folio 51), consideró que la sentencia de primera instancia, de 30 de septiembre de 2016, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, tuvo como fundamento los parámetros normativos del régimen salarial y prestacional del personal de las Fuerzas Militares.

En ese sentido, el juzgado realizó un análisis de las vigencias sobre las cuales se solicitó el reajuste salarial de acuerdo a las variaciones porcentuales del IPC, es decir, 1997 a 2004 y encontró que el actor se encontraba en actividad, pues sólo se retiró del servicio el 21 de octubre de 2013 y por ello sus asignaciones salariales mensuales le fueron ajustadas año por año de acuerdo a las disposiciones que en esta materia profirió el Gobierno Nacional, situación diferente

a la de aquellos miembros de la Fuerza Pública que se encontraban disfrutando de sus pensiones y asignaciones de retiro durante el periodo 1997 a 2004, pues a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995 al grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública, sí les fue reconocido el derecho a que se les reajustaran sus pensiones y asignaciones de retiro teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificada por el DANE. 5.2. La Coordinadora del Grupo de Defensa del Ministerio de Defensa Nacional indicó que la acción interpuesta no cumple los requisitos para habilitar el estudio de la acción porque no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales, pues a través de la acción lo que se pretende es iniciar una última instancia que ya fue surtida ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual resolvió negar las pretensiones de la demanda. Precisó que durante los años objeto de las pretensiones, el actor se encontraba en actividad y por tanto la legislación aplicable era la contenida en la Ley 4 de 1992 y sus decretos reglamentarios, esto es, el reajuste de sus salarios de acuerdo a los decretos que sobre el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública expidiera el Gobierno Nacional y no con base en el IPC, el cual sólo era aplicable al personal que durante los años 1997 a 2004 gozaran de asignación de retiro y siempre que para el reajuste de la misma le fuera más favorable que los mencionados decretos de aumento anuales.

5.3. La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL (folio 53), manifestó que la acción de la referencia debe rechazarse por improcedente por cuanto no le corresponde al Juez de tutela reconocer las peticiones solicitadas por esta vía, pues para ello existe la jurisdicción competente la cual determina el procedimiento correspondiente a seguir, que es el proceso ordinaria, el cual ya se surtió y que es el escenario natural para resolver su pretensión y además por que la acción de tutela no es el medio adecuado para solicitar el pago de dineros.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Valle de Bolívar 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

2. Problema jurídico Vistos los antecedentes del caso, esta Sala de Subsección debe determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la sentencia de 29 de junio de 2017, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y seguridad social, y los principios de legalidad, seguridad jurídica y favorabilidad laboral del señor RANDOLPH ARTURO RAFAEL BOTERO REY, al confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que, presuntamente, se incurrió en una vulneración directa de la Constitución al no acceder al reajuste de su asignación

mensual para el periodo comprendido entre los años 1997 a 2004 conforme al IPC y en el porcentaje solicitado. Con el fin de verificar si se configuró tal violación, deberá la Sala establecer previamente la procedencia del recurso de amparo contra la providencia judicial cuestionada.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Esto, es así, en razón a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela

contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Vistos los requisitos, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales trazados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. En efecto, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si existió violación los derechos

fundamentales a debido proceso, igualdad, y seguridad social, y los principios de legalidad, seguridad jurídica y favorabilidad laboral del señor RANDOLPH ARTURO RAFAEL BOTERO REY, por el supuesto desconocimiento del precedente constitucional jurisprudencial aplicable al caso del accionante y violación directa de la Constitución. De igual forma, se encuentra que fue agotado el recurso de apelación en el proceso ordinario. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», la fecha de la providencia cuestionada es del 29 de junio de 2017, e interpuso la presente acción el 12 de octubre siguiente. Ahora bien, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción de tutela resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes casos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. Como se aprecia en la parte histórica de esta providencia, se infiere que todo lo que el accionante pretende, frente a la providencia cuestionada gira en torno a una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto procedimental y una presunta violación directa a la Constitución. 3.2. Violación directa de la Constitución La Constitución Política de Colombia, como norma superior de todo el

ordenamiento jurídico debe servir de fundamento a todas las actuaciones de los asociados y, sobre todo, a las decisiones de las autoridades públicas, las cuales deben obrar conforme a los postulados que la Carta establece, máxime, tratándose de reglas de aplicación directa cuyo desconocimiento configura la vulneración de derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando dichas decisiones se hayan expedido inobservando los axiomas constitucionales, entre otros, en los casos en los que se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución2, desconociendo que, según el artículo 4 de la Carta, la Constitución es norma de normas y tiene aplicación preferente frente a las disposiciones legales. El máximo órgano de la jurisdiccion constitucional ha sostenido al respecto que: « (…) el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y 2 Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados.»3 Así las cosas, el juez constitucional en sede de tutela se encuentra plenamente facultado para hacer respetar la supremacía constitucional con miras a que los principios fundantes de nuestro ordenamiento jurídico tengan plena validez y

eficacia en todo momento.

4. Fundamentos de decisión y análisis de la Sala 4.1. Marco normativo régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública La Ley 4ª de 1992, en su artículo 1°, estableció que el Gobierno Nacional se encargaría de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, entre otros, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa norma.

En su artículo 4°, señaló que el Gobierno Nacional modificaría el sistema salarial de aquellos con el fin de aumentar sus remuneraciones, conforme los lineamientos fijados en el artículo 2° Ibídem. Para el efecto, en el artículo 13 Ibídem, preceptuó que el Gobierno Nacional debía fijar una escala gradual, cuyo fin era nivelar el personal activo y retirado de la fuerza pública de la siguiente manera: « (…) Artículo 13º.- En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2. Parágrafo.- La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. (…) » Por lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 107 de 15 de enero de 1996, con el fin establecer la escala salarial y porcentual para el incremento de las 3 Corte Constitucional, Sentencia T-1028 de 2010, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. asignaciones básicas de los miembros de la fuerza pública y así sucesivamente,

año a año. Por su parte, el Decreto 1211 de 19904, en su artículo 163 reguló la asignación de retiro en los siguientes términos: « (…) ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. (…)» El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 estableció la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares. Esta disposición prescribió: « (…) ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN.

Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. (…) » Ahora bien, la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen. No obstante, posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado fue adicionado en un parágrafo, que dispuso lo siguiente: 4 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. « (…) Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. (…) » El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor. En ese orden de ideas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley

100 de 1993, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública, podrían acceder a estos específicos beneficios. La Sección Segunda de esta Corporación, ha reafirmado que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las Fuerzas Militares, tienen derecho al reajuste de sus pensiones considerando la variación porcentual del IPC, en la forma dispuesta por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en tanto que resultaba más favorable que el previsto anualmente por el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1211 y 1212 de 1990. Sin embargo, para los casos en los que el miembro de la Fuerza Pública que para el periodo comprendido entre los años de 1996 a 2004, se encontrara aún en servicio activo, esta Sala de Subsección5, ha sostenido: « (…) En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el reajuste conforme al IPC se encuentra contemplado normativa y jurisprudencialmente para las pensiones y las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100/93 y la Ley 238 de 1995. Sin embargo, en vista de que el actor solicita el reajuste de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 de su asignación de retiro cuando para esos años aún no le había sido reconocida dicha asignación, resulta improcedente el reconocimiento de su pretensión, pues la norma es clara al establecer que de

conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 19936, la fórmula de reajuste establecida aplica únicamente para pensiones y asignaciones; pues ni esta disposición ni en la Ley 238 de 1995 se prevé su aplicación extensiva al ajuste anual de salarios de los empleados públicos de régimen general, o al ajuste de las asignaciones del personal activo de la Fuerza Pública. 5 Sentencia de 26 de septiembre de 2016 proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado dentro del radicado 2016-02360-00 (AC), C.P. José Luis Tenorio Rosas. 6 “Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior”. Siendo así, la Sala no encuentra el error de interpretación alegado por el accionante, ó que se haya vulnerado por parte del Tribunal demandado la Constitución Política en cuanto al principio de favorabilidad y progresividad, pues la norma es clara al establecer que la regla contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 relacionada con el reajuste pensional conforme al IPC es aplicable únicamente para las asignaciones de retiro y pensiones, derecho exigible a partir de su reconocimiento. (…)».Subrayado fuera del texto.

5. Caso concreto

En el presente asunto, el accionante reprocha las decisiones de 30 de septiembre de 2016 y 29 de junio de 2017, mediante las cuales el Juzgado Décimo Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, negaron las pretensiones de su demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho encaminadas a obtener el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC para los años 1997 a 2004. Al efecto, señaló el Tribunal Administrativo de Bolívar: « Se observa que la situación del demandante no encuadra en el supuesto de hecho previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual, para que las pensiones en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, se re reajustaran anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual de índice de Precio al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Lo anterior porque no quedó establecido en el marco normativo y jurisprudencial expuesto previamente, {este reajuste sólo era procedente frente a las asignaciones de retiro o pensiones de la fuerza pública que en los años 1997 a 2004 fueron reajustados conforme a los derechos expedidos por el Gobierno Nacional, lo cual presupone que dichas asignaciones ya habían sido reconocidas, situación que no corresponde a la del actor, quien para esos años se encontraba en servicio activo.» (fl.17). Ahora bien, a folio 10 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que el señor BOTERO REY, mediante Resolución N° 3995 del 4

de junio de 2013, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares – Armada Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por solicitud propia. Posteriormente, solicitó al Comando de la Armada Nacional, mediante escrito de 20 de septiembre de 2013, modificar la fecha de su retiro al 20 de octubre de 2013, por lo que ésta fue cambiada para el 21 de octubre de 2013, según el numeral 1 de la Resolución en mención. Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial señalado, el reajuste conforme al IPC se encuentra contemplado para las pensiones y las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. Subrayado fuera del texto. Sin embargo, el señor BOTERO REY, solicita el reajuste de su asignación de retiro correspondiente a los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, cuando para esos años aún no le había sido reconocida dicha asignación, según Resolución número 8080 de 2013, que aclaró que la fecha del retiro del accionante fue de 21 de octubre siguiente, es decir para los años que solicita el reajuste se encontraba en servicio activo, por consiguiente resulta improcedente el reconocimiento de su pretensión. Así las cosas, esta Sala de Subsección encuentra correctos los argumentos señalados por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que no se observa la vía de hecho, toda vez que se dio una aplicación de las normas y jurisprudencia pertinentes, por lo tanto no

hay lugar a que se configure una decisión ilegitima, de tal forma que la providencia no incurre en vulneración directa de la Constitución, por lo que se negará su solicitud de amparo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA PRIMERO.-