CE-11001-03-15-000-2017-02705-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA CONFORME AL IPCExclusivo para los que estaban retirados no para el personal en servicio activo / RÉGIMEN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN EL PRINCIPIO DE OSCILACIÓN - Aplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No se desconoce [E]l estudio que se efectuó en la sentencia de 29 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, es razonable pues, (i) verificó la actuación administrativa mediante la cual se desvinculó al accionante, esto es, por solicitud propia realizada en el año 2013 y adquirió la asignación de retiro mediante Resolución Nº 8415 de 5 de diciembre de 2013; (ii) analizó el régimen jurídico aplicable para los miembros de la fuerza pública, en contraste con la asignación de retiro para el período comprendido entre el año 1997 a 2004 y, por último, (iii) se refirió al régimen de asignación de retiro aplicable a los miembros de la Armada Nacional que se encontraban en servicio activo. El análisis de los referidos asuntos le permitió concluir que no era posible reajustar la asignación de retiro de acuerdo con el IPC y en el porcentaje del 18.78% aducido por el accionante, con lo cual es claro que el fallo objetado no desconocido el principio de favorabilidad, ni los derechos fundamentales invocados, pues la normativa prevista en las leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, no le era aplicable por no contar con la asignación de

retiro entre los años 1997 y 2004, lo que desvirtúa la violación directa de la Constitución alegada. En conclusión, el accionante incurrió en un error de interpretación al considerar que las normas procedentes eran el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y Ley 238 de 1995, relacionadas con el reajuste pensional conforme al IPC, las cuales únicamente resultan aplicables para quienes ya gozaban de la asignación de retiro y no para el personal que ese momento se encontraba activo. En tal sentido, se confirmará la decisión de 12 de diciembre de 2017 dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 1 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 2 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 4 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 4433 DE 2004ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02705-01(AC)

Actor: RANDOLPH ARTURO RAFAEL BOTERO REY

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por la apoderada del señor Randolph Arturo Rafael Botero Rey, contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 20171, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Sostuvo el accionante que prestó sus servicios en la Armada Nacional, ostentando como último cargo el de Capitán de Fragata. Agregó que fue retirado por solicitud propia mediante Resolución Nº 3995 del 4 de junio de 2013, modificada por la Resolución Nº 8080 de 21 de octubre de 2013, en la que se estableció como fecha de retiro del servicio del demandante el 21 de octubre de 2013, y que a través de la Resolución 8415 de 5 de diciembre de 2013, le reconocieron y pagaron la asignación de retiro.

Afirmó que en el período comprendido entre los años 1997 a 2004 se encontraba en servicio activo, y que los ajustes que recibió es el sueldo fueron los establecidos por el Gobierno Nacional. Mediante petición de 6 de noviembre de 2014, solicitó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, un incremento del 18.78% sobre su pensión en cumplimiento de la Ley 4 de 1992, correspondiente al detrimento causado al poder adquisitivo de su grado al momento del retiro. Señaló que a través del oficio Nº 20140423330070981/MD-CGFMCARMASECAR –JEDHUN –DIPER-DINOM -1-10 de 27 de noviembre de 2014, negó el reajuste solicitado, y precisó que el reajuste de la asignación mensual para miembros de las fuerzas militares solo tienen aplicación del principio de oscilación de acuerdo con la normatividad especial que regula la materia. Por último, adujo que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, la cual fue repartida en el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, quien en sentencia de 30 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Agregó que mediante providencia 29 de junio de 2017, la Sala Nº 2 de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, confirmó la decisión del a quo.

2. Fundamentos de la acción 1 El expediente ingresó al despacho el 26 de febrero de 2018.

El accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar con la sentencia de 29 de junio de 2017, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica, toda vez que los salarios de los miembros de la Fuerza Pública para los años 1997 a 2004, fueron reajustados de acuerdo con la escala salarial y prestacional fijada por el Gobierno Nacional y no con el IPC, cuyo monto consideraba más favorable. Afirmó que la providencia mencionada incurrió en violación directa de la Constitución, por lo que vulneró el principio de favorabilidad en materia laboral y las garantías del salario mínimo vital y móvil consagrados en el artículo 53 de la

Constitución Política, el principio de oscilación y la escala gradual porcentual que es un mandato legal y que integra el régimen especial salarial para la Fuerza Pública. Asimismo, indicó que la autoridad judicial accionada no hizo el análisis pertinente sobre el mandato dado por la Corte Constitucional previsto en la sentencia C-931 de 2004, relacionado con el deber de reconocer la actualización plena del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario real.

3. Pretensiones El actor formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 002, mediante fallo del 29 de junio de 2017, vulneró los derechos fundamentales de mi representado, por configurarse VÍA HECHO, que transgrede el derecho al DEBIDO PROCESO constituido por el principio de legalidad, de la seguridad jurídica, de igualdad, principio universal de favorabilidad laboral, al incurrir en VIOLACION A LA CONSTITUCIÓN, solicito respetuosamente a los Señores Magistrados de tutela, dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 002, con fecha 29 de junio de

2017”.

4. Pruebas relevantes El accionante allegó con el escrito de tutela allegó copia de la sentencia de 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión

No. 0022.

5. Oposición 2 Folios 7 a 19 cuaderno principal

5.1 Respuesta Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cartagena

Mediante escrito de 22 de noviembre de 20173, la titular del despacho sostuvo que la sentencia de 30 de septiembre de 2016, se fundamentó en los parámetros normativos del régimen salarial y prestacional del personal de las Fuerzas Militares. Afirmó que realizó un análisis de las vigencias sobre las cuales se solicitó el reajuste salarial de acuerdo a las variaciones porcentuales del IPC, es decir, 1997 a 2004, y encontró que el actor se encontraba en actividad, pues solo se retiró del servicio el 21 de octubre de 2013 y por ello sus asignaciones salariales mensuales le fueron ajustadas año por año de acuerdo con las disposiciones que en esta materia profirió el Gobierno Nacional. Adujo que cosa diferente acontecía para los miembros de la fuerza pública que se encontraban disfrutando de sus pensiones y asignaciones de retiro durante ese periodo (1997-2004), pues a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, al grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos, los servidores de la Armada Nacional, les fue reconocido el derecho a que se les reajustara sus pensiones y asignaciones de retiro teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, certificados por el DANE. Finalmente, concluyó que no era procedente reconocer reajustes a los miembros de las fuerzas militares que se encontraban en servicio activo, dado que éstos solamente se encontraban previstos para las asignaciones del retiro que venían siendo percibidas por el personal en condiciones de retiro o pensionado, pero solo

por el límite temporal comprendido entre los años 1997 a 2004, en razón al principio de oscilación previsto en la Ley 923 de 2004. 5.2. Respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) Mediante escrito de 23 de noviembre de 2017, la apoderada judicial de Cremil pidió que se denegara la acción impetrada por ser improcedente, pues existen otros medios de defensa judicial suficientemente eficaces e idóneos para obtener los fines perseguidos por el petente, a los que acudió. 3 Folio 51 Igualmente aseveró que la cosa juzgada es un elemento de la naturaleza de la administración de justicia, de donde si se encuentra en firme una decisión judicial ninguna parte podrá plantear de nuevo el pleito si subsisten los aspectos comunes de las partes, procedimiento, juez y naturaleza de la decisión. Agregó que la tutela no es el medio para reconocer peticiones que ya fueron debatidas y sobre las cuales existen pronunciamientos judiciales de fondo. 5.3. Ministerio de Defensa Nacional Mediante escrito de 28 de noviembre de 2017, la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional solicitó negar por improcedente la acción interpuesta, toda vez que el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar no advierte violación de ningún derecho fundamental. Luego de referirse a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, afirmó que el IPC certificado por el DANE solo era aplicable al personal de la fuerza pública que durante los años 1997 a 2004 gozara de asignación de retiro y

siempre que para el reajuste de la misma fuera más favorable la aplicación del IPC. Afirmó que para el personal retirado, se debía tener en cuenta el principio de oscilación, esto es, las variaciones que, en todo tiempo, se introduzca a las asignaciones en actividad y para cada grado. Indicó que el accionante no estaba inmerso en esta situación, en razón a que para esa época aún se encontraba en actividad, por lo que los aumentos salariales se regían por los decretos que anualmente expedía el Gobierno Nacional. 5.4. El Tribunal Administrativo de Bolívar, guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 12 de diciembre de 2017, negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados dentro de la acción de tutela, al considerar que el fallo objeto de reproche constitucional no es violatorio de los derechos fundamentales del accionante y no ha incurrido en violación directa de la Constitución.

Se refirió a los artículos 1, 4 y 13 de la Ley 4 de 1992, como el marco normativo aplicable, en los que se define que el Gobierno Nacional es competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. Con ese propósito se expidió el Decreto 107 de 15 de enero de 1996. Citó el Decreto 1211 de 1990 y en especial se refirió a los artículos 163 mediante el cual se reguló la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y al 169 en el que se establece la forma en que estas se deben reajustar. Por último,

trajo a colación el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el que excluyó a los miembros de la fuerza pública de sistema integral de seguridad social. Afirmó que con posterioridad el mencionado artículo 279 fue adicionado con el artículo 1 de la Ley 238 de 1995. Manifestó que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 estableció que en el reajuste de las pensiones debe observarse la variación porcentual del IPC, concluyendo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos podrían acceder a esos beneficios. Indicó que con la sentencia de 26 de septiembre de 2016, proferida dentro del radicado 2016-02360-00, se estableció que “para la Sala es claro que el reajuste conforme al IPC se encuentra contemplado en la normativa y en la jurisprudencia para las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. Sin embargo, en vista de que el actor solicita reajuste para los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002,2003 y 2004 de su asignación de retiro cuando para esos años aun no le había sido reconocida dicha asignación, resulta improcedente el reconocimiento de su pretensión, pues la norma es clara al establecer que de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, la fórmula de reajuste establecida aplicable únicamente para pensiones y asignaciones; pues ni en esta disposición ni en la Ley 238 de 1995 se prevé su aplicación extensiva al ajuste anual de salarios de

los empleados públicos de régimen general, o al ajuste de las asignaciones del personal activo de la fuerza pública…”. Por último, sostuvo que no era posible ordenar el reajuste conforme al IPC de la asignación mensual que devengaba el actor dado que para el período comprendido entre los años 1997 a 2004, se encontraba en servicio activo, pues esa prestación económica solo fue reconocida con la Resolución Nº 3995 de 4 de junio de 2013. En tal sentido, afirmó que la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, se encuentra debidamente sustentada y no incurrió en vulneración directa de la Constitución.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la apoderada del accionante presentó impugnación y solicitó la revocatoria de la decisión de 12 de diciembre de 2017, en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las pretensiones de la tutela.

Consideró que los argumentos en los que se apoyó se apartan de lo ordenado por el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, dado que en ningún caso es posible que se desmejoren los salarios de los servidores. Igualmente, adujo que se desconoció la condición más favorable del sistema salarial cuyo análisis fue omitido. Afirmó que no se actualizó el salario que devengaba en servicio activo para la liquidación de la primera mesada cuando pasó a condición de retiro. Agregó que se vulneró el principio a la igualdad, dado que la inflación afecta a todos por igual y el gobierno lo ha reconocido a la administración y a los miembros de la fuerza

pública. Finalmente, señaló que debe compartir la escala salarial única para la fuerza pública con oficiales del mismo grado retirados antes de 1997, de lo contrario se continuaría desconociendo el derechos de igualdad, y los principios de favorabilidad en materia laboral y de oscilación, así como las garantías del salario mínimo legal vital y móvil consagrados en artículo 53 de la Constitución Política y la escala gradual porcentual que integran el régimen salarial de esos funcionarios.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la impugnación objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, al manifestar que la sentencia de 29 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en la violación directa de la Constitución al negar el derecho a la reliquidación de la asignación de retiro con incremento del 18.78% por concepto de IPC para el período comprendido entre los años 1997 a 2004, dado que para esa época se encontraba en servicio activo, o si, por el contrario, debe revocarse al considerar

que se han vulnerado sus derechos fundamentales y que dicho fallo incurrió en el defecto mencionado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales

fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se

cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros

y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la Corte Constitucional10. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez

constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional pues debe definirse si se vulneraron al accionante los derechos fundamentales al debido proceso, con la decisión dictada el 29 de junio de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la sentencia de primera instancia con la que negó las pretensiones del actor dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento adelantado contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional; (ii) el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues interpuso el recurso de apelación contra el fallo que negó las pretensiones de la demanda; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia atacada se dictó el 29 de junio de 2017, notificada por correo electrónico el 11 de septiembre de 201711 y la acción de tutela se presentó el 12 de octubre de 2017, esto es, un mes y un día después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación; (iv) el accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto

(exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique

Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 11 Folio 180 proceso ordinario Es así, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará al estudio de fondo del asunto bajo impugnación. 4.2. La decisión judicial que negó el amparo constitucional se debe confirmar La Sala advierte que el debate constitucional se abordará frente a la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, toda vez que fue la que resolvió el recurso de apelación y, por ende, el fondo el asunto. 4.2.1. El actor afirma que el Tribunal demandado profirió una decisión que desconoce el debido proceso y el derecho a la igualdad, así como los principios de favorabilidad laboral, seguridad jurídica, oscilación y escala gradual porcentual, por lo que incurrió en la causal de violación directa de la Constitución. Argumentó

que no se reajustó la asignación de retiro del accionante para los años 1997 a 2004 conforme al IPC, sino de acuerdo con los decretos proferidos por el Gobierno Nacional que regulan lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, a lo que agregó, que tal situación le ha generado el detrimento en su patrimonio del 18.78% sobre su asignación de retiro. La Corte Constitucional ha considerado que la causal de procedencia de la tutela contra providencias judiciales que tiene que ver con la violación directa de la Constitución, “encuentra su asiento en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado por Colombia en la Constitución de 1991, en la cual, se “reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”. Igualmente, el fundamento constitucional de esta causal, se ampara en lo dispuesto por el artículo 4º Superior, que establece la supremacía constitucional como elemento fundante que debe ser observado por las instituciones del Estado en todas y cada una de sus actuaciones. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que se configura la causal de violación directa de la Constitución, cuando (i) se desobedecen las reglas y principios en ella contenidas; (ii) cuando al aplicar tales reglas y principios, se les da un alcance insuficiente al pretendido; y (iii) cuando no se aplica la

excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso”12. 4.2.2. Descendiendo al sub lite, la Sala advierte que el Tribunal demandado no incurrió en violación directa de la Constitución, pues se evidenció que el fallo de 29 de junio de 2017, indicó como hechos probados que i) el retiro del señor Randolph Arturo Rafael Botero Rey del servicio activo de la Armada Nacional ocurrió a partir del 21 de octubre de 201313 y ii) que el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, en su favor, fue a través de la Resolución Cremil Nº 8415 de 5 de diciembre de 201314. En tal sentido, concluyó que para los años 1997 a 2004 se encontraba en servicio activo, por lo que el régimen previsto en la Ley 100 de 1993 no le era aplicable, pues era factible concluir que no le asistía el derecho al reajuste a la asignación básica conforme al IPC reclamado. La Sala constató que la autoridad judicial demandada se refirió al marco normativo establecido en el ordenamiento jurídico para la realización del reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública previsto en la Ley 4 de 1992, específicamente, en los artículos 115, 216, 417 y 1318, en los que se observa con claridad que es competencia del Gobierno Nacional fijarlo. Asimismo, se mencionó el Decreto 107 de 15 de enero de 1996, el cual establece la escala salarial y porcentual para el incremento de las asignaciones básicas de los miembros de la Fuerza Pública, indicándose que los sueldos básicos mensuales

para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. Entonces, la Sala comparte el análisis realizado en el fallo atacado, según el cual la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para los miembros de la Fuerza Pública, surgió en consideración a que el sistema de oscilación que es el previsto 12 Sentencia T-032 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Folio 10 cuaderno ordinario. 14 Folio 26 ibídem. 15 Artículo 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d). Los miembros de la Fuerza Pública. 16 Artículo 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior,