CE-11001-03-15-000-2017-02706-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo del derecho al debido proceso / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - La providencia atacada no es vinculante por tratarse de la decisión de otra Subsección y en razón al principio de autonomía judicial, dos jueces de la misma jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia [A] juicio de la Sala, dados los supuestos de hecho demostrados, la interpretación y/o aplicación de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, efectuada por el Tribunal accionado en el caso particular, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria. Por el contrario, el entendimiento y aplicación que, dentro del ámbito de su independencia y autonomía, hizo el Tribunal de esa norma, resulta razonable. Situación distinta es que el [actor] disienta del análisis y decisión que asumió el Tribunal, lo que, en sí mismo, no lo habilita para cuestionarla a través de un medio residual y subsidiario como es la acción de tutela. Además, no se erige como un precedente la decisión de otra Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que trajo a mención el accionante, pues, como lo manifestó el Magistrado ponente de la providencia atacada, no solo no es vinculante por tratarse de la decisión de otra Subsección, sino que en razón al principio de autonomía judicial, dos jueces de la misma jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia. En este orden de ideas, para esta Sala no se configuró defecto sustantivo, y en consecuencia se negará el

amparo de los derechos invocados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 095

DE 1989 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 2863 DE 2007

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y el defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp: C-590,

M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02706-00(AC)

Actor: JAIME ARTURO BARBOSA SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Jaime Arturo Barbosa Sánchez, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 12 de octubre de 20171, actuando a través de apoderada, el señor JAIME ARTURO BARBOSA SÁNCHEZ instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, vulneró los derechos fundamentales de mi representado, por configurarse una VÍA DE HECHO, que transgrede el derecho al DEBIDO PROCESO, constituido por el principio de igualdad, Principio de Oscilación y el Principio de favorabilidad laboral, por incurrir en violación directa de la Constitución, solicito respetuosamente a los señores Magistrados de tutela, dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, con fecha 16 de agosto de 2017”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Indica que desde 1990 le fue reconocida asignación de retiro, y

actualmente es pagada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). 2.2. Dice que solicitó a esa Caja incrementarle el porcentaje de la prima de actividad al 36,5% de su asignación básica, de acuerdo con el Decreto 2863 de 2007, y que resultado de ese incremento le fuera reajustada su asignación de retiro. Petición que fue negada a través del Oficio No. 211-Certificado CREMIL 100928-Consecutivo 2014-79568 del 15 de octubre de 2014. 2.3. Informa que presentó demanda contra CREMIL, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarase la nulidad de ese acto administrativo y, a título de restablecimiento, se ordenara el incremento del porcentaje de la prima de actividad y el reajuste de su asignación de retiro. 1 Ver fl.1. 2.4. Que en primera instancia correspondió su conocimiento al Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá, que mediante fallo del 25 de octubre de 2016 negó las súplicas de la demanda. 2.5. Anota que apeló la decisión del Juzgado, y la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 16 de agosto de 2017 la confirmó.

3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, al confirmar el fallo de primera instancia el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo por errada aplicación y/o interpretación de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, ya que según su

criterio, de esas normas, en concordancia con el principio de oscilación, lo que se debe concluir es que tanto para activos como para retirados, el reajuste de la prima de actividad debe ser del 16.5%, que es el 50% del 33% que percibían los activos. Agregó que ese es el entendimiento, que por favorabilidad y por igualdad, debió aplicar el Tribunal en su caso, toda vez que la Sección Segunda, Subsección “D” de esa Corporación, en fallo del 23 de enero de 20142, así lo entendió.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 19 de octubre de 2017 se admitió la tutela y se ordenó vincular al Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), como terceros con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.35). 4.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fls.43-46) se pronunció por intermedio de apoderado. Solicitó se declare improcedente el amparo y se le desvincule del presente trámite, no solo porque esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor, sino que la providencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, y que lo que busca el accionante es hacer de la tutela una tercera instancia. 4.3. La Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl.56-58) se manifestó a través del Magistrado ponente de la

providencia cuestionada. Luego de transcribir apartes de la decisión y normatividad relacionada, entre ellos, los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, señaló que el Tribunal estableció que el reajuste que hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cumplimiento de ese Decreto fue correcto. En tanto que el 50% del porcentaje del 20% de la partida de la prima de actividad devengada por el actor, corresponde a 10%, lo que implicó que la Caja le computara en un 30% esa prima, al reajustarle su asignación de retiro. Advirtió que lo pretendido por el demandante, “es que se ordene de manera concomitante lo dispuesto por ambas disposiciones [es decir, lo contemplado en el artículo 2 como en el 4 del Decreto 2863 de 2007], lo que a juicio de la Sala constituiría el 100% del porcentaje devengado por concepto de prima de actividad, al solicitar que se incremente esta partida en el 50% ordenado en la primera norma a los referidos miembros activos y el 50% otorgado por el artículo 4º a los miembros en goce de asignación de retiro”. 2 Radicado 11001-33-35-024-2012-00142-01, MP. Yolanda García de Carvajalino. Dijo que no existió desconocimiento del derecho a la igualdad, por el hecho que en un fallo la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal hubiera concedido el reajuste en los términos que lo estima el accionante, en tanto que no es vinculante, no solo porque no se trata de la misma Sala, sino que en virtud el principio de autonomía, dos jueces de igual jerarquía, pueden tener criterios

diferentes al momento de dictar sentencia. Finalmente, resaltó que en la providencia censurada el Tribunal decidió con motivación suficiente y sobre los hechos probados, con apego a la normatividad y jurisprudencia aplicables al caso. Destacó que la posición asumida por el Tribunal se ajusta a lo que sobre el asunto dijo en reciente pronunciamiento la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (de la transcribió apartes). 4.4. El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá (fl.60). Dijo su titular que en el caso concreto la decisión adoptada se fundó en la normatividad y jurisprudencia del Consejo de Estado. Por eso considera que lo que pretende el actor, que se revise lo resuelto por el Tribunal, desnaturaliza la acción de tutela, porque la asume como si se tratara de una protección alterna al medio ordinario con el que contó y dentro del cual se le garantizó su derecho al debido proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor

rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si procede dejar sin efectos la sentencia del 16 de agosto de 20175, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó fallo de primera instancia, dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-33-35-017-2015-00327-01, por haber incurrido en un supuesto defecto sustantivo en la interpretación del Decreto 2863 de 2007, sobre el aumento del porcentaje de la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro. 3.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo de la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en el defecto alegado por la parte actora. 3.3. Defecto sustantivo A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de sub reglas que permiten determinar la existencia de ese defecto6.

Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica

jurídica aceptable la decisión judicial. 3.4. Una vez revisada la providencia objeto de censura, para esta Sala no se configura el defecto que alega el actor. Para dejar en evidencia lo anterior, basta ilustrar lo que en su decisión reflexionó el Tribunal, para asumir su decisión. 3.4.1. En el acápite “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, destacó como hechos demostrados: i) Que mediante Resolución No. 1857 del 17 de octubre de 1990 CREMIL le reconoció asignación de retiro al demandante, equivalente al 58% del sueldo en actividad, incluyendo las partidas legalmente computables, entre ellas la prima de actividad en un 20%. ii) La Caja a partir del 1º de julio de 2017, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007, le liquidó la prima de actividad con el 30% del sueldo 5 El original de esta sentencia obra a fls. 152-158 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada el 29 de agosto de 2017 (fl.159 ídem). Copia de la misma se ve a fls.7-20 del expediente de tutela. 6 Ver, entre otras, sentencia SU-448 de 2011 y T-1066 de 2012. básico, que corresponde al 50% del 20% que le fue reconocido al momento de hacerse acreedor a su asignación de retiro. iii) El actor reclamó el 23 de septiembre de 2014 reliquidación de su asignación de retiro de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 2863 de 2007, y la

Caja le resolvió negativamente por considerar que se le había reliquidado conforme al artículo 4º del mismo, esto es, reajustándole la prima de actividad en un 50% del 20% que le había sido computado al momento de reconocerle la asignación de retiro, quedándole esa partida en un 30%, con retroactividad al 1º de julio de 2007. 3.4.2. En ese mismo acápite, en el sub numeral “III. PRIMA DE ACTIVIDAD”, describió la evolución normativa de esa prima desde el año 1971 y su cómputo como partida computable en la asignación de retiro. Transcribió los artículos 82, 153 y 154 del 095 de 1989, señalando que al accionante le había sido reconocida su asignación de retiro en vigencia de ese Decreto, y destacó que conforme el artículo 154, el monto de la prima de actividad como partida computable en el reconocimiento de la asignación de retiro era del 20% del sueldo básico, para quienes tuvieren más de quince (15) años de servicio pero menos de veinte (20). Igualmente transliteró artículos del Decreto 1211 de 19907 relacionados con la prima de actividad, y dijo que en lo que se refiere a su cómputo en el reconocimiento de la asignación de retiro, consagró lo mismo que el Decreto 095 de 1989. Que como el actor adquirió su derecho a la asignación de retiro en vigencia del Decreto 95 de 1989, CREMIL aplicó esa norma, incluyendo el 20% de la referida prima como partida computable, al estar acreditado que el actor prestó servicios por 17 años, 2 meses y 21 días.

Que conforme el artículo 82 de ese Decreto (que corresponde al 84 del 1211 de 1990), para los que se hallaban en actividad, esa prima ascendía al 33% del sueldo básico. Después, citó el artículo 13 del Decreto 4433 de 20048, que señala las partidas computables para efectos de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares, dentro de las que se halla la prima de actividad, pero que no se señaló el porcentaje en que debía computarse, por lo que el Tribunal anotó que en ese aspecto se mantenían los porcentajes establecidos en los Decretos anteriores. Hizo mención al principio de oscilación, cuyo objetivo es proteger el poder adquisitivo constante de las pensiones tomando como punto de referencia el sueldo de los militares en actividad, de manera que cada que se ordene una variación de los salarios del personal en actividad, debe extendérsele automáticamente a los retirados. Dicho eso, transcribió los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 20079, y manifestó: 7 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. 8 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 9 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”. En su orden, dicen los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007: “En la primera de estas disposiciones se dispuso incrementar en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para el personal activo como

factor de salario y cuantificación de las prestaciones distintas a las asignaciones de retiro, a partir del 1º de julio de 2007; y en la segunda, se ordenó el ajuste de la asignación de retiro o pensión de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en ese mismo porcentaje, a quienes se les haya reconocido la asignación de retiro o pensión con anterioridad al 1º de julio de 2007, respetando el principio de oscilación, pero no se ha ordenado contabilizar el 100% del porcentaje devengado por concepto de la prima de actividad que es lo pretendido por el actor, al solicitar que se incremente esta partida en el 50% ordenado en la primera norma a los referidos miembros activos y el 50% otorgado por el artículo 4º a los miembros en goce de asignación de retiro”. (Resaltos ajenos al texto).

Concluyó que: “De lo anterior, se infiere, claramente, que la normativa legal aplicable al demandante, para efectos de liquidar la prima de actividad dentro de la asignación de retiro, es el Decreto 095 de 1989, debido a que para la fecha de su retiro (27 de Mayo de 1990), se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro para los suboficiales en un 20%, cuando tengan más de 15 y menos de 20 años de servicios, como es el caso del actor, y como en efecto fue atendido por la entidad demandada al efectuar este reconocimiento pensional”.

Y agregó: “En el presente proceso el demandante no acredita de qué forma la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pudo haber transgredido el principio de oscilación cuya aplicación invoca, toda vez que no prueba que su asignación de retiro haya sido reajustada por debajo de los incrementos efectuados al personal en actividad a través de los Decretos que de forma anual expide el Gobierno Nacional sobre la “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”. “Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán

derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007”. materia, quedando en consecuencia sin fundamento lo afirmado en este sentido”. Motivos por los que confirmó lo resuelto en primera instancia, que había negado las súplicas de la demanda, toda vez que el acto acusado que expidió la Caja no adolecía de ninguna de las causales por las que lo demandó el señor Barbosa Sánchez. 3.5. De lo descrito en precedencia, a juicio de la Sala, dados los supuestos de hecho demostrados, la interpretación y/o aplicación de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, efectuada por el Tribunal accionado en el caso particular, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria. Por el contrario, el entendimiento y aplicación que, dentro del ámbito de su independencia y autonomía, hizo el Tribunal de esa norma, resulta razonable. Situación distinta es que el señor Jaime Arturo Barbosa Sánchez disienta del análisis y decisión que asumió el Tribunal, lo que, en sí mismo, no lo habilita para cuestionarla a través de un medio residual y subsidiario como es la acción de tutela. Además, no se erige como un precedente la decisión de otra Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que trajo a mención el accionante, pues, como lo manifestó el Magistrado ponente de la providencia atacada, no solo no es vinculante por tratarse de la decisión de otra Subsección, sino que en razón

al principio de autonomía judicial, dos jueces de la misma jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia. En este orden de ideas, para esta Sala no se configuró defecto sustantivo, y en consecuencia se negará el amparo de los derechos invocados. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. NEGAR la acción de tutela interpuesta por el señor JAIME ARTURO BARBOSA SÁNCHEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero