CE-11001-03-15-000-2017-02706-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Aplicación principio de oscilación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Al igual que lo hizo el a quo constitucional, se puede comprobar que la autoridad judicial demandada presentó argumentos sobre el alcance de la norma dentro del régimen legal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (…) Así las cosas, para el caso en concreto manifestó que, al actor en un primer momento, se le incluyó un 20% por factor de prima de actividad en la asignación de retiro, por lo que sobre ese porcentaje se debía aplicar el incremento del 50% (…) como en efecto ocurrió (…) Por lo anterior concluyó que la entidad no le adeuda al tutelante adición alguna por este concepto (…) Para esta Sala la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso (…) el tutelante manifestó que se desconoció lo establecido por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A en la sentencia del 23 de febrero de 2017, en relación con el principio de oscilación (…) observa que la autoridad judicial accionada no desconoció la interpretación expuesta sobre el principio de oscilación en la sentencia del 23 de

febrero de 2017, pues en ningún momento pasó por alto que el actor tuviera derecho al incremento (…) al igual que lo tienen los miembros activos de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, como lo explicó el Consejo de Estado en la mencionada providencia. En efecto (…) al señor [J.A.B.] se le efectuó un incremento igual al 50% de la prima de actividad que venía percibiendo, por lo que en la actualidad dicha prestación corresponde a un 30% de la mencionada prima. Así las cosas, para la Sala es claro que no se configura el desconocimiento del precedente alegado en la tutela y reiterado en el escrito de impugnación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 673 DE 2008 - ARTÍCULO 37

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02706-01(AC)

Actor: JAIME ARTURO BARBOSA SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN C OBJETO DE LA DECISION Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta

Corporación, adoptada el 29 de noviembre de 2017, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.1 Por medio escrito radicado el 12 de octubre de 20171, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Jaime Arturo Barbosa Sánchez, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con el fin de obtener la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a los principios de oscilación y favorabilidad en materia laboral. 1.2 Las citadas garantías y principios los consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia del 16 de agosto de 2017, correspondiente a la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL, con radicado No. 11001-33-35-017-2015-00327-01, que confirmó la providencia del 25 de octubre de 2016 proferida por el Juzgado 17

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones. 1.3 A título de amparo constitucional, solicitó que se le tutelaran los derechos fundamentales invocados, así como: “Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, vulneró los derechos fundamentales de mi representado, por configurarse VIA DE HECHO, que transgrede el

derecho al DEBIDO PROCESO, constituido por el principio de igualdad, Principio (sic) de Oscilación (sic) y el principio universal de favorabilidad laboral, por incurrir en VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, solicito respetuosamente a los Señores Magistrados de tutela, dejar sin efecto la providencia proferida Tribunal (sic) Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, con fecha 16 de agosto de 2017”2

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala advierte como relevantes para la decisión que se adopta en la presente providencia, los siguientes hechos probados ello de conformidad con los documentos aportados al expediente: 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 6. 2.1. Mediante Oficio No. 211 – Certificado CREMIL 1009289 –Consecutivo 201479568 del 15 de octubre de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó al señor Jaime Arturo Barbosa Sánchez el reajuste de su asignación de retiro, por concepto de variación del porcentaje de la prima de actividad. 2.2. El señor Jaime Arturo Barbosa Sánchez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo antes mencionado, con el fin de que su asignación de retiro fuera reajustada teniendo en cuenta que la prima de actividad debía ser incrementada en un 36.5%, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. 2.3. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 17 Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que en sentencia del 25 de octubre de 2016 negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que al actor, mediante Resolución No. 1857 del 17 de octubre de 1990 le fue reconocida la asignación de retiro en cuantía del 58% del sueldo básico, a partir del 28 de mayo de 1990, en la cual se incluyó un 20% como prima de actividad. Puso de presente que la prima de actividad se devenga por estar ejerciendo el cargo, sin embargo, una vez se hace uso del retiro los porcentajes que se toman son los previstos en las normas aplicables al momento del retiro. Así las cosas, explicó que el principio de oscilación previsto para los miembros de la Fuerza Pública se encuentra relacionado con el reajuste anual que se efectúa al personal en actividad por parte del Gobierno Nacional, más no a las primas o demás asignaciones que se reconozcan a dichos funcionarios, como tampoco implica una equiparación matemática entre lo que reciben los miembros activos del servicio y aquel que ya se encuentra retirado. Frente al reajuste de la prima de actividad dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, el juez advirtió que el artículo 2º modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007, por medio del cual se fijó el sueldo básico del personal en actividad, incrementado a partir del 1º de julio de 2007 al porcentaje reconocido de la prima de actividad previsto en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 en el que se fijaba el porcentaje de reconocimiento de dicha prestación para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Sin embargo, la autoridad judicial puso de presente que en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 se extendió la aplicabilidad retroactiva de dicho incremento a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez obtenida antes del 1º de julio de 2007. Teniendo en cuenta lo anterior, afirmó que el principio de oscilación “en los términos precisos consignados en el artículo 4º ibídem, fue más allá y trasladó el citado incremento a las asignaciones de retiro y pensión obtenidas antes del 1º de julio de 2007, introduciendo una retroactividad normativa, la cual no tiene el alcance dado por el demandante, ya que lo que dispone es que al personal con asignación de retiro o pensión obtenida ‘antes del 1º de julio de 2007’, su prima de actividad como factor salarial computable a la base liquidatoria se ‘ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2º’ esto es, el 50% aplicado lógicamente, sobre el porcentaje reconocido con base en las disposiciones legales vigentes al momento del retiro.”3 Así las cosas, manifestó que el aumento porcentual de las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad al 21 de julio de 2007, se hace de conformidad con la siguiente tabla: Rango por Años % liquidado INCREMETO Porcentaje de Servicios Decreto Reajustado a 2863/2007 partir de Julio 01 de 2007

% puntos Con menos de 15 15% 50% 7.5% 22.5% años Entre 15 a 19 20% 50% 10% 30% años Entre 20 hasta 24 25% 50% 12.5% 37.5% años Entre 25 a 24 30% 50% 15.0% 45.0% años Con 30 años o 33% 50% 16.5% 49.5% más Para el caso en concreto, tuvo en cuentas que la CREMIL en cumplimiento del Decreto 2863 de 2007, le aumentó al actor la prima de actividad con retroactividad al 1º de julio de 2007 del 20% al 30%, incremento porcentual que encontró ajustado a las previsiones de la citada norma. 2.4. Inconforme con la decisión anterior, el actor presentó recurso de apelación del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C”, autoridad judicial que en sentencia del 14 de agosto de 2017 confirmó la decisión de primera instancia. Como sustento de su decisión realizó un recuento normativo sobre los incrementos reconocidos a las asignaciones de retiro y la prima de actividad, frente a lo cual concluyó que aquella se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que posteriormente se convirtió en partida computable de las asignaciones de retiro, 3 Folio 79. de acuerdo al porcentaje establecido para los años que el interesado estuvo en servicio activo. Igualmente, señaló que “la norma reformatoria del Decreto 1515 de 2007, que

incrementó los porcentajes de prima de actividad reconocidos en el Decreto 1211 de 1990, o sus anteriores, lo que esencialmente dice es que se incrementará el 50% del porcentaje computado en la asignación de retiro, nada dice de incrementar esa prestación en el mismo porcentaje ordenado a los sueldos y partidas de los miembros del servicio activo…”4 Para el caso en concreto, observó que la CREMIL “le incluyó un 20% por el factor prima de actividad en la asignación de retiro, entonces el 50% de esa partida computable, que tenía reconocida en la asignación de retiro del 25%, debía reajustarse en un 10% que corresponde al 50% de ese 20%, como en efecto fue acatado por la entidad demandada.”5 Finalmente, puso de presente que mediante Resolución No. 01857 del 17 de octubre de 1990 la CREMIL le reconoció al actor asignación de retiro, en la que se incluyó la prima de actividad, en un 20%, a partir del 28 de mayo de 1990, por lo que era claro que su derecho pensional se configuró con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007, por lo que no le es aplicable el artículo 2º. De lo anterior infirió que, la norma legal aplicable es el Decreto 095 de 1989, el cual estableció la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro para los suboficiales en un 20%, cuando tengan más de 15 y menos de 20 años de servicio, como es el caso del actor. En consecuencia, concluyó que la entidad accionada no le adeuda ninguna cantidad al actor, pues de la estricta aplicación del artículo 4º del Decreto 2863 de

2007 su prima de actividad fue incrementada en un 50%, es decir, hasta alcanzar el 30% que actualmente devenga.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. Como fundamento de la solicitud, indicó que la autoridad judicial accionada vulneró los principios de igualdad y oscilación, éste último establecido en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007.

En relación con el principio de igualdad, expresó que se debía realizar un test, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-141 de 4 Folio 85 vuelto. 5 Folio 85 vuelto.

20136. Igualmente, puso de presente lo establecido por el Juzgado 34

Administrativo de Medellín, frente a la aplicación del mencionado principio. Así mismo, explicó que el Tribunal accionado vulneró el principio de igualdad, frente a lo cual alegó el desconocimiento de sentencias proferidas sobre hechos similares por la Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Frente al principio de oscilación, puso de presente que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” en la sentencia del 23 de febrero de 2017 con radicación 11001-03-25-000-2010-00186-00 estableció que se trataba de una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro. Manifestó que la autoridad judicial accionada realizó una indebida interpretación de los artículo 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, pues a su juicio, esas normas

indican que tanto para activos como retirados el reajuste de la prima de actividad debe ser del 16.5% que es el 50% del 33% que percibían los activos. 3.2. Igualmente, manifestó que se desconoció lo establecido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” en el fallo del 23 de enero de 2014, que aplicó la interpretación favorable de la norma.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1 Admisión de la demanda Con auto del 19 de octubre de 20177, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó la notificación a los Magistrados de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juez 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

Asimismo, se vinculó en calidad de terceros con interés a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 4.2 Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de conformidad con las constancias visibles de los folios 36 a 41 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones. 6 La Corte indicó: “Todas las personas son iguales ante la ley pero para que esta igualdad sea también material, las autoridades pueden utilizar medidas de acción positivas que beneficien a las personas que se encuentren en especiales condiciones de vulnerabilidad y de esta manera, lograr que lleguen al mismo punto de partida del resto de la sociedad. Adicionalmente, es posible que se admitan algunos tratos desiguales a personas que inicialmente están en condiciones de igualdad, si los mismos persiguen un fin constitucionalmente válido y no son arbitrarios. Para verificar esto, la Corte suele utilizar un test de

proporcionalidad, en el que se estudian algunos temas específicos, tales como la idoneidad de la medida, la validez del objetivo perseguido y la posible afectación a otros derechos fundamentales, de manera que al final puede tenerse certeza sobre la afectación o no del principio de igualdad.” 7 Folio 35. 4.2.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares En escrito enviado por correo electrónico el 31 de octubre de 2017, el apoderado de esta entidad solicitó se declarara la improcedencia del amparo de la referencia, al no encontrar vulneración de los derechos fundamentales del actor. Igualmente, pidió se le desvinculara del trámite constitucional. 4.2.2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” Mediante escrito radicado el 30 de octubre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, el Magistrado Ponente de la decisión censurada explicó que el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 dispuso incrementar en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para el personal activo como factor salarial y de cuantificación de las prestaciones distintas a la asignación de retiro, a partir del 1º de julio de 2007 y que, por su parte el artículo 4º del mencionado Decreto ordenó el reajuste de la asignación de retiro o pensión de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en ese mismo porcentaje, a quienes se les haya reconocido la mencionada asignación con anterioridad al 1º de julio de 2007, respetando el principio de oscilación. Teniendo en cuenta lo anterior, puso de presente que la asignación de retiro que

percibe el tutelante debió ser incrementada en un 50% del porcentaje inicialmente reconocido respecto de la partida prima de actividad, que conforme a las pruebas obrantes en el expediente se evidenció fue del 20%, entonces se estableció que el 50% de esa partida computable se debía reajustar en un 10% que corresponde al 50% de ese 20%, como en efecto ocurrió, pues actualmente dentro de su asignación de retiro le fue computada esta partida en un 30% que corresponde a la cuantificación acorde a la norma legal. Por lo anterior solicitó se negaran las pretensiones de la demanda. 4.2.3. Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Con escrito enviado por correo electrónico el 1º de noviembre de 2017, la autoridad judicial explicó que la decisión adoptada se fundamentó en la normatividad y jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

5. Fallo impugnado 5.1 La Sección Cuarta del Consejo de Estado, dictó sentencia del 29 de noviembre de 2017, por medio de la cual negó el amparo solicitado. 5.2 Como fundamento de su decisión, analizó la sentencia censurada, frente a lo cual concluyó que dados los supuestos de hecho demostrados, la interpretación y aplicación de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, efectuada por el Tribunal accionado en el caso particular, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria.

Por el contrario, manifestó que el entendimiento y aplicación que hizo el Tribunal de esa norma, resulta razonable. Situación distinta es que el tutelante disienta del

análisis y de la decisión que asumió el Tribunal, lo cual no configura el defecto alegado. 5.3. Finalmente explicó que no se erige como un precedente la decisión de otra Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues, no solo no es vinculante por tratarse de la decisión de otra Subsección, sino que en razón al principio de autonomía judicial, dos jueces de la misma jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia.

6. Impugnación Con escrito radicado el 12 de enero de 20188 el señor Jaime Arturo Barbosa Sánchez impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró que la autoridad judicial accionada vulneró los principios de igualdad y oscilación en relación con la aplicación de los artículo 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.

Para el efecto citó nuevamente las sentencias del Juzgado 34 Administrativo de Medellín, de la Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como la providencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” del 23 de febrero de 2017 con radicación 11001-03-25-000-2010-00186-00. Igualmente, expresó que se desconoció lo establecido en la sentencia SU-298 de 2015 de la Corte Constitucional en cuanto a que el precedente judicial es considerado como la mejor fórmula adoptada por los jueces, hasta ese momento para resolver un problema jurídico, por lo que si un asunto ha sido discutido y se ha adoptado una solución previamente, los casos similares que se presenten deben ser resueltos de la misma manera.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 29 de noviembre de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado.

2. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la CREMIL, en su escrito de contestación de la tutela, solicitó la desvinculación del proceso, sin que 8 La sentencia del 29 de noviembre de 2017 fue notificada por correo electrónico enviado el 19 de diciembre de 2017. ello hubiese sido resuelto por el a quo constitucional, por lo que se realizará el pronunciamiento que corresponda en la presente providencia.

Al respecto se advierte que ésta no procede teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo como tercero con interés en el resultado de éste y no como entidad accionada, dado que conformó la parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se dictó la providencia que se cuestiona en el presente trámite constitucional.

3. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado, para lo cual la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulneraron las autoridades judiciales accionadas, los derechos fundamentales del actor al incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente?

4. Razones jurídicas de la decisión

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) Generalidades de los defectos alegados; y (iii) análisis del caso concreto. 4.1. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10 y declaró su procedencia11. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 4.2. De las generalidades del defecto sustantivo 9Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 11 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” La Corte Constitucional12, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”13. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente14 o porque ha sido derogada15, es inexistente16, inexequible17 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador18. b) No se hace una interpretación razonable de la norma19. c) La disposición aplicada es regresiva20 o contraria a la Constitución21. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición22. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma23 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 4.3. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea

considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 13 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 14 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 15 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 16 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 17 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

18 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 20 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 21 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 22 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 23 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”24 4.4. Del caso en concreto En el caso objeto de estudio, la Sala advierte que la parte actora en su escrito de impugnación reiteró el argumento relacionado con el defecto sustantivo y, el desconocimiento de la sentencia del Juzgado 34 Administrativo de Medellín, así como de la providencia del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A” del 23 de febrero de 2017, por lo que el estudio del caso se centrará en aquellos aspectos. Igualmente, manifestó que se desconoció la sentencia SU-298 de 2015 de la Corte

Constitucional. 4.4.1. Del presunto defecto sustantivo El actor sustenta la ocurrencia del defecto sustantivo en una indebida interpretación y alcance de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007. Lo anterior por cuanto de la aplicación del artículo 4º antes mencionado, y del principio de oscilación, a su juicio, se desprende que tenía derecho a un incremento del 50% aplicado en igualdad de condiciones frente a los miembros activos de la Policía Nacional, es decir sobre un 33% correspondiente a la prima de actividad de aquellos, y no como se le aplicó el incremento, es decir un 50% sobre el 20% que venía devengando. Esta Sección considera que los argumentos aportados en la tutela y la impugnación solo están compuestos por una postura personal acerca de la interpretación legal del caso, que pretende implementar una nueva instancia a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al igual que lo hizo el a quo constitucional, se puede comprobar que la autoridad judicial demandada presentó argumentos sobre el alcance de la norma dentro del régimen legal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sobre el punto, el Tribunal puso de presente que a través del artículo 37 del Decreto 673 de 2008 se derogó el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007, con excepción de lo dispuesto en el artículo 4º, es decir, lo relacionado con el incremento de la prima de actividad para el personal uniformado en goce de asignaciones retiro, pues el principio de oscilación siguió con plena vigencia.

Así las cosas, para el caso en concreto manifestó que, al actor en un primer momento, se le incluyó un 20% por factor de prima de actividad en la asignación 24 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2013-02690-01 de retiro, por lo que sobre ese porcentaje se debía aplicar el incremento del 50% dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2863 de 200725, como en efecto ocurrió. Por lo anterior concluyó que la entidad no le adeuda al tutelante adición alguna por este concepto, pues dio estricta aplicación al Decreto 2863 de 2007, incrementando la partida computable por prima de actividad en un 50%, es decir, hasta alcanzar el 30% que actualmente percibe. Como se observa, el Tribunal demandado efectuó una interpretación lógica del alcance de las normas referidas al caso y también precisó a qué valores aplica el aumento de la prima de actividad de conformidad con el Decreto 2863 de 2007. Para esta Sala la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la providencia cuestionada y desfavorable a los intereses del actor, obedece a un criterio de interpretación legítimo por parte del juez de instancia, sobre los hecho