CE-11001-03-15-000-2017-02707-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA PARA RESOLVER LLAMAMIENTO EN GARANTÍA ANTE

LA EXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA

[S]e observa que la controversia se origina en virtud del llamamiento en garantía que hizo Compensar a la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de Sena – Clínica Nueva dentro del proceso de reparación directa adelantado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo tanto, la decisión de aceptar o negar el llamamiento en garantía es de competencia de esta jurisdicción (…) Ahora bien, la solicitud fue denegada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el argumento que carecía de jurisdicción y competencia para resolver de fondo lo relacionado con el llamado en garantía, al advertir la existencia de una cláusula compromisoria que lo llevó a considerar que las diferencias o conflictos debían ser resueltos por la justicia arbitral. Así las cosas, no le asiste razón a la parte accionante en lo referente al defecto orgánico, debido a que la falta de competencia a que alude el Tribunal accionado es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la arbitral, aunado a que en la decisión cuestionada no se ordena el conocimiento a la justicia arbitral, ni mucho menos fija los alcances de la cláusula compromisoria, como lo afirma la entidad accionante, sino que se limitó a resolver la admisibilidad o no del llamamiento en

garantía invocado (…) la Subsección observa que la autoridad judicial demandada fundó su decisión en una de las posturas fijadas por la Corporación (…) según la cual no procede el llamamiento en garantía ante la existencia de una cláusula compromisoria (…) Por lo tanto, no se encuentra demostrado que la decisión del ente accionado haya sido contraria a la jurisprudencia del órgano de cierre de lo contencioso administrativo o su desarrollo normativo, por el contrario, se observa que se basó en una de las posturas fijadas por el Consejo de Estado para resolver el caso concreto de la entidad accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 226 / LEYU 1437 DE 2011ARTÍCULO 243 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 29 / LEY 1563 DE 2012ARTÍCULO 79 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02707-00(AC)

Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - COMPENSAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN A ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de tutela de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Llamamiento en garantía El Juzgado 32 Administrativo Oral de Bogotá admitió la demanda de reparación directa radicada 2015-00700, por medio del auto del 30 de octubre de 2015, contra Compensar y la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de SenaClínica Nueva, entre otros. Compensar indicó que contestó la demanda de reparación directa el 1.° de diciembre de 2016, escrito dentro del cual llamó en garantía, entre otros, a la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de SenaClínica Nueva. Llamamiento en garantía que fue aceptado por el despacho de primera instancia mediante auto del 24 de mayo de 2017. Adujo que el apoderado de la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de Sena – Clínica Nueva, interpuso recurso de apelación bajo el argumento que el llamante es coparte y porque existe cláusula compromisoria. El recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, a través del auto del 21 de septiembre de 2017, donde revocó la decisión de primera instancia. b) Inconformidad. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto orgánico al declararse incompetente y decidir que la competencia es de un árbitro dada la existencia de una cláusula compromisoria, sin tener en cuenta que dentro del presente asunto no se suscitó un conflicto entre las partes, sino que se presentó una reclamación de un tercero. Arguyó que no era competencia del Tribunal accionado pronunciarse sobre la

eficacia de la cláusula compromisoria, toda vez que es a la justicia arbitral en quien se encuentra atribuida dicha función. Aclaró que conforme a la estipulación contractual dispuesta en la cláusula 29 del contrato, se someten al conocimiento de un árbitro aquellas diferencias que surjan entre las partes y, respecto de las reclamaciones provenientes de terceros, en la cláusula 15 se indicó que el contratista deberá concurrir al proceso en calidad de llamado en garantía. PRETENSIONES Solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, administración de justicia y la defensa. En consecuencia, revocar el auto del 21 de septiembre de 2017 y en su lugar ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstenga de fallar sobre un asunto respecto de los cuales carece de competencia.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría de Salud (folios 80, 102 y 103) Afirmó que no ha incurrido en violación de derecho alguno, comoquiera que la presunta vulneración de los mismos obedece al agotamiento de diferentes etapas del proceso judicial, por ello existe una falta de legitimación en la causa por pasiva. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría de Gobierno (folios 80, 104 a 106) Solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela, por cuanto la presunta vulneración de los derechos fundamentales no fue por la acción u omisión de la entidad vinculada, por ende, se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 117 a 119) Solicitó declarar improcedente la solicitud del accionante, porque la acción de

tutela no es una tercera instancia y no puede desconocerse las decisiones adoptadas por los jueces competentes. Arguyó que si se llegare a tornar procedente la presente acción de tutela, debe tenerse en cuenta que la cláusula compromisoria pactada en un contrato despoja a los jueces institucionales del Estado de la competencia para proferir determinada posición. Aunado a que la Congregación de Dominicas de Santa Catalina fue la que interpuso el recurso de apelación, donde invocó la cláusula 29 del contrato denominada de solución de conflictos, de lo que se deduce el deseo de hacer cumplir el pacto arbitral. Congregación de Dominicas de Santa Catalina de Sena – Clínica Nueva (folios 248 a 253) Consideró que la tutela es improcedente, comoquiera que lo pretendido por Compensar es que una tercera instancia conozca nuevamente la decisión. Adujo que la decisión objeto de controversia se tomó conforme a los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos existentes, por lo tanto, no hubo arbitrariedad ni capricho en la misma. Alianza de Ambulancias Médicas S.A. y Corporación Hospitalaria Juan Ciudad No emitieron pronunciamiento alguno, a pesar de que el 10 de noviembre de 2017 fueron debidamente notificados de la presente acción de tutela (folios 71 a 79) Gladys Marina Muñoz Monroy, Isabella Salazar muñoz, Braian Andrés Salazar Muñoz, Flor Alicia Giraldo de Salazar, Juan Carlos Salazar Giraldo, Gustavo Salazar Giraldo, Aura Mabel Salazar Giraldo y María del Consuelo Salazar Giraldo

No emitieron pronunciamiento alguno, a pesar de que el 19 de febrero de 2018 fueron debidamente notificados de la presente acción de tutela (folio 247) CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, el cual regula que: “[…] Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empieza por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez,

concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de 1 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

2Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes:3 a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se

decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en cualquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en los defectos orgánico y sustantivo. 3Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para resolver que las diferencias o conflictos con el llamado en garantía corresponde a la justicia arbitral en virtud de la suscripción de una cláusula compromisoria? 2. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó una interpretación razonable de las normas y la jurisprudencia al resolver la solicitud del llamamiento en garantía cuando dentro de las disposiciones contractuales se pacta la cláusula compromisoria?

Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) defecto orgánico; (II) competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando existe cláusula compromisoria; (III) defecto sustantivo; y (IV) llamamiento en garantía y cláusula compromisoria. Veamos:

I. Defecto Orgánico El defecto orgánico se configura cuando el juez actúa o toma decisiones sin competencia para conocer el asunto, o cuando asume competencias que no le corresponden o cuando emite un pronunciamiento por fuera de los términos que establece la ley para el efecto.4

La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el defecto orgánico tiene carácter tanto funcional como temporal. Así, ostenta el carácter de funcional cuando la autoridad judicial extralimita el ámbito de sus competencias y temporal cuando pese a contar con atribuciones legales para tomar ciertas decisiones, las profiere por fuera del término establecido legalmente para ello. Cuando tales características acontecen, existe una clara vulneración al debido proceso.5

II. Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando existe cláusula compromisoria 4 T-362 de 2013. 5 T-267 de 2013

La entidad accionante considera que la providencia del 21 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adolece de defecto orgánico, comoquiera que revocó el ordinal que le había admitido el llamamiento en garantía contra de la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de SenaClínica Nueva, con fundamento en que la competencia de dicho asunto era de la

justicia arbitral por la existencia de una cláusula compromisoria, cuando no era su competencia pronunciarse sobre la eficacia de dicha cláusula. En efecto, en el expediente se demuestra que la parte accionante llamó en garantía a la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de SenaClínica Nueva,6 solicitud que fue aceptada por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Tercera mediante auto del 24 de mayo de 2017.7 Posteriormente, dicha providencia fue impugnada por la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de Sena – Clínica Nueva, bajo el argumento que existe cláusula compromisoria.8 Asimismo, el recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, a través del auto proferido el 21 de septiembre de 2017, donde revocó la decisión de primera instancia contenida en el ordinal 5.° al considerar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer y resolver las diferencias o conflictos derivados del contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre el llamante y llamado en garantía, pues acordaron que el conocimiento debe ser solucionado por un árbitro. En lo referente con la competencia de la justicia arbitral, debe precisarse que quien la otorga son las mismas partes contratantes, cuando por su voluntad y de mutuo acuerdo se obligan a someter a arbitraje las controversias que surtan entre ellas en virtud de un contrato. 9 6 Folios 22 a 24

7 Folios 41 a 46 8 Como se desprende de los autos de 2 de agosto de 2017 y 21 de septiembre de 2017 (folios 47 a 56) 9 Conforme a los artículos 3.° y 4.° de la Ley 1563 de 2012, que expresan: «[…] Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega Ahora bien, puede suceder que se presenten, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,10 pretensiones fundamentadas en controversias que involucra un contrato donde se pactó cláusula compromisoria, caso en el cual el juez deberá declarar probada la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria11 y en consecuencia, la terminación del proceso,12 o en su defecto, en caso de haber continuado con el proceso, declarar la nulidad del mismo.13 expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada

la existencia de pacto arbitral. Artículo 4°. Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él. La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere. […]» Se aclara que conforme al artículo 119 de la Ley 1563 de 2012, la misma entró en vigencia 3 meses después de su promulgación (12 de octubre de 2012) y reguló que sólo se aplicaría a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Por lo tanto, si las partes del contrato (Compensar o la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de SenaClínica Nueva) llegaren a presentar el proceso arbitral (conforme al artículo 12 ibidem) esta normativa es la que rige para el mismo. 10 Se aclara que también puede ser ante la jurisdicción ordinaria, sin embargo, para el asunto objeto del presente asunto, sólo estudiará frente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 11 Artículo 100 del Código General del Proceso: «[…] Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: […]

2. Compromiso o cláusula compromisoria. […]» Artículo 101 ibidem: «[…] Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá

expresar las razones y hechos en que se fundamentan. […] Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.[…]» 12 Artículo 90. Admisión, inadmisión y rechazo de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos de ley, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. En la misma providencia el juez deberá integrar el litisconsorcio necesario y ordenarle al demandado que aporte, durante el traslado de la demanda, los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante. Parágrafo primero. La existencia de pacto arbitral no da lugar a inadmisión o rechazo de la demanda, pero provocará la terminación del proceso cuando se declare probada la excepción previa respectiva. 13 Artículo 133 del CGP: “«[…] Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. […]» Artículo 138 ibidem:.«[…] Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará.

La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. Frente a este asunto, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado,14 en sentencia de unificación, consideró que cuando las partes celebran un pacto compromisorio queda habilitada la competencia de los árbitros para conocer los litigios que surjan entre ellas y por consiguiente, queda derogada la de los jueces institucionales, por ende, estos deben rechazar la demanda con fundamento en que carece de jurisdicción y competencia, sin esperar que el extremo pasivo proponga la excepción respectiva, so pena de que sus actuaciones se afecten de nulidad. Igualmente, argumentó que esta posición se estructura en el hecho que fueron las mismas partes las que decidieron sustraer el conocimiento de esta jurisdicción, para someterlo a la justicia arbitral, por lo que ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar de manera unilateral de acudir a una u otra jurisdicción. Por otro lado, si la pretensión fundamentada en controversias que involucra un contrato donde se pactó cláusula compromisoria se presenta ante la justicia arbitral, el Tribunal de Arbitramento debe evaluar su competencia conforme lo establece el artículo 79 de la Ley 1563 de 2012.15 Asimismo, en caso de conocer El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse. […]» 14 Sentencia del 18 de abril de 2013, proferida dentro del proceso radicado 85001-23-31-000-199800135-01(17859), demandante: Julio Cesar García Jiménez, demandado: departamento de Casanare. 15 «[…]Artículo 79. Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquiera otra que tenga por objeto impedir la continuación de la actuación arbitral. El acuerdo de arbitraje que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un acuerdo de arbitraje, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de este. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene el acuerdo de arbitraje. Las excepciones u objeciones deberán proponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación de la demanda, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción u objeción basada en que el tribunal

arbitral ha excedido el ámbito de su competencia, deberá oponerse tan pronto como sea planteada, durante las actuaciones arbitrales, la materia que supuestamente exceda su competencia. El tribunal arbitral solo podrá admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la demora resulta justificada. El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones de incompetencia o de que el tribunal arbitral ha excedido su competencia, como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si el tribunal arbitral desestima cualquiera de las citadas excepciones como cuestión previa, la decisión correspondiente solo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra el laudo que ponga fin al arbitraje, en los términos del artículo 109. Si el tribunal arbitral se declara incompetente o admite la excepción de haber excedido su mandato, cualquiera de las partes, dentro del mes siguiente al recibo de la notificación de dicha decisión, podrá impugnarla mediante recurso de anulación en los términos del artículo 109 y contra esta resolución no cabrá ningún recurso o acción. un proceso que al mismo tiempo se encuentra en trámite en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe acudir al procedimiento consagrado en el artículo 29 ibidem.16 Ascendiendo al caso sub examine, se observa que la controversia se origina en virtud del llamamiento en garantía que hizo Compensar a la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de Sena – Clínica Nueva dentro del proceso de reparación directa adelantado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo tanto, la decisión de aceptar o negar el llamamiento en garantía es de

competencia de esta jurisdicción, como se desprende de los artículos 226 y 243 (ordinal 7.°) del CPACA y 66 del CGP. Ahora bien, la solicitud fue denegada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el argumento que carecía de jurisdicción y competencia para resolver de fondo lo relacionado con el llamado en garantía,17 al advertir la existencia de una cláusula compromisoria que lo llevó a considerar que las diferencias o conflictos debían ser resueltos por la justicia arbitral. Así las cosas, no le asiste razón a la parte accionante en lo referente al defecto orgánico, debido a que la falta de competencia a que alude el Tribunal accionado es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la arbitral, aunado a que en la decisión cuestionada no se ordena el conocimiento a la justicia arbitral, ni mucho menos fija los alcances de la cláusula compromisoria, como lo afirma la entidad accionante, sino que se limitó a resolver la admisibilidad o no del llamamiento en garantía invocado. Si el tribunal arbitral se declara incompetente o admite la excepción de haber excedido su mandato como cuestión previa, pero solo respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarán respecto de las demás materias y la decisión que admitió la incompetencia o el exceso en el encargo solo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia […]» 16 «[…] Artículo 29. Procesos sometidos a la justicia ordinaria o contencioso administrativa. El

tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el recurso de anulación. Si del asunto objeto de arbitraje estuviere conociendo la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, y no se hubiere proferido sentencia de única o primera instancia o terminado por desistimiento, transacción o conciliación; el tribunal arbitral solicitará al respectivo despacho judicial la remisión del expediente y este deberá proceder en consecuencia. Si dicho arbitraje no concluyere con laudo, el proceso judicial continuará ante el juez que lo venía conociendo, para lo cual el presidente del tribunal devolverá el expediente. Las pruebas practicadas y las actuaciones surtidas en el trámite arbitral conservarán su validez. […]» 17 Como puede deducirse del inciso 2.° y el parágrafo del artículo 3.° de la Ley 1563 de 2012. Finalmente, se aclara que debe diferenciarse el momento y el organismo ante el cual se debate la competencia de las diferentes jurisdicciones, pues cada una tiene sus estatutos que le rigen, los procedimientos y órdenes que deben emitir respecto al mismo asunto (jurisdicción y competencia), tal y como se estudió previamente.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí tenía la competencia para resolver que las diferencias o conflictos con el llamado en garantía corresponde a la justicia arbitral.

III. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos,18 la Corte ha denominado el defecto sustantivo

como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones:19

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fun