CE-11001-03-15-000-2017-02718-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33

de 1985 / INCLUSIÓN DE TOTALIDAD DE FACTORES SALARIALES

DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS / IMPOSIBILIDAD DE EXCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE NO SE HAYA REALIZADO COTIZACIÓN - En la reliquidación se deducen de los aportes dejados de efectuar [L]a discusión planteada en el caso que se analiza, consiste en determinar si le asistía derecho al actor a que se le reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de agosto de 2010, pues al aplicarse la Ley 33 de 1985, no por ser beneficiario del régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993 como ya se anotó, le resulta aplicable la regla dispuesta en la referida sentencia. Por consiguiente, no era viable aplicarle la regla de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte. Por tanto, no le asiste razón al Tribunal accionado cuando en su decisión aseguró que resultaba aplicable la sentencia SU-230 de 2015, reiterada en la SU-395 de 2017, conforme a la cual para establecer el ingreso

base para liquidar la pensión de jubilación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los que hubiera cotizado el actor, y que al no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía el [actor], no era factible concederle lo que pretendía. Así las cosas, se reitera, en situaciones como la del accionante lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los que no se hubiera cotizado, se deduzcan los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02718-01(AC)

Actor: FRANCO JESÚS APRÁEZ ORTEGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el apoderado del accionante contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 20171, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente de tutela se observan los siguientes hechos relevantes: Mediante Resolución Nº 1295 de 13 de octubre de 2015 se le reconoció la pensión de jubilación al accionante, bajo el marco de la Ley 33 de 1985, en virtud de la Ley 91 de 1989, pero sin que se incluyeran todos los factores salariales que devengó al momento que obtuvo el estatus pensional.

Por lo anterior, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), con el fin de que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento del estatus pensional. El Juzgado Séptimo Administrativo de Pasto en sentencia de 17 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante. Contra la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante fallo de 22 de septiembre de 2017, la revocó y negó las pretensiones, bajo el argumento de que la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 20152 y SU-395 de 20173, a lo que agregó que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado las cotizaciones. Agregó que en la decisión se indicó que de conformidad con las Leyes 33 de 1985

y 91 de 1989 y el Acto Legislativo 01 de 2005, solo procedía incluir dentro del 1 El expediente ingresó al despacho el 5 de febrero de 2018. 2 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 3 M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. cálculo del IBL pensional aquellos factores sobre los cuales de manera efectiva se hayan realizado aportes por parte del funcionario.

2. Fundamentos de la acción El actor manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, pues incurrió en desconocimiento el precedente judicial al no aplicar las sentencia de unificación de 4 de agosto de 20104, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el fallo de tutela de 10 de noviembre de 20165 y de 29 de septiembre de 20116, proferido por de la Sección Primera de la misma Corporación y de 6 de septiembre de 20177, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, las cuales considera que son aplicables, toda vez que resolvieron favorablemente asuntos similares.

3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor FRANCO JESÚS APRAEZ ORTEGA los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el

derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidaciones de las pensiones de los regímenes que trata el artículo 279 de la misma ley 4 Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. 5 Radicado Nº 11001-03-15-000-2016-02356-00, M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 Expediente Nº 18413, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Radicado Nº: 11001-03-15-000-2017-01898-00, M.P.: Alberto Yepes Barreiro. deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”8.

4. Pruebas relevantes La entidad territorial accionante allegó los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 17 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Administrativo de Pasto, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició el actor contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.  Copia del fallo de 22 de septiembre de 2017, emanada del Tribunal

Administrativo de Nariño.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Nariño En memorial de 24 de octubre de 2017, la magistrada ponente solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Afirmó que la providencia atacada se dictó de acuerdo a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional en cuanto a la conformación del IBL de las pensiones. Igualmente, sostuvo que la jurisprudencia que invocó del Consejo de Estado no se extiende a los docentes. Por último, manifestó que la demanda se presentó el 26 de enero de 2016, cuando ya se había dictado la SU-230 de 2015. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 24 de octubre de 2017, la asesora jurídica de la entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se configuraron los requisitos de procedibilidad. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora 8 Folio 8 del cuaderno de tutela. En memorial de 27 de octubre de 2017, el vicepresidente pidió que se declare la improcedencia y se desvincule, por no estar legitimado en la causa por pasiva.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 17 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la solicitud de tutela, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que esa Corporación judicial no ha emitido un nuevo pronunciamiento de unificación frente al tema, razón por la que no es dable imponer a las autoridades judiciales el acatamiento del fallo de 4 de agosto de 2010, en virtud de su autonomía, siempre y cuando cumplan la correspondiente carga argumentativa con el propósito de sustentar el motivo por el cual se apartan de aquel, máxime cuando este escenario constitucional no es el apropiado para unificar criterios jurisprudenciales atañederos a asuntos ordinarios.

7. Escritos de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la apoderada del accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, pues consideró que la decisión demandada sí es lesiva de sus derechos fundamentales.

Afirmó que causa extrañeza que la misma Sección que produjo el fallo de unificación, se aparte al resolver la decisión impugnada. Igualmente, señaló las sentencias que trajo a colación en el escrito de tutela, las cuales considera son aplicables al asunto. Por último, sostuvo que no pueden las sentencias judiciales convertirse en letra muerta, pues mediante el mecanismo constitucional busca que cese el trato discriminatorio en su contra.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055

de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Cuestión previa La Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de una docente y, por ese motivo, antes de plantear el problema jurídico, hace falta realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable.

Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el ordenamiento jurídico no preveía normas especiales sobre la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales. Por ese motivo, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dicho que los derechos pensionales de aquellos docentes se rigen por la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional. Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con

anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones”. En síntesis, en el sub exámine, al actor le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable a la actora era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985.

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar las sentencias de 4 de agosto de 20109 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 10 de noviembre de 201610 y de 29 de septiembre de 201111, emanada de la Sección Primera de la misma Corporación y 6 de septiembre de 201712, proferida por la

Sección Quinta del Consejo de Estado.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos13 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos14, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en

9 Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. 10 Radicado Nº 11001-03-15-000-2016-02356-00, M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 11 Expediente Nº 18413, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 12 Radicado Nº: 11001-03-15-000-2017-01898-00, M.P.: Alberto Yepes Barreiro. 13 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 14 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201215, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201416, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200517. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y

extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar 15 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 16 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 M. P. Jaime Córdoba Triviño. claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto

material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo18 y de la Corte Constitucional19. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo

excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida que debe decidirse si con la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, cuya protección se invoca; (ii) la decisión atacada se profirió en el marco del recurso de apelación, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual acudió a la acción de amparo; (iii) la última providencia se profirió el 22 de septiembre de 2017, se notificó el mismo día mediante correo electrónico. Como la acción de tutela se presentó el 13 de octubre de 2017, transcurrieron veintiún (21) días después de que se notificó la sentencia motivo de tacha constitucional, por lo que se interpuso dentro del término razonable de seis (6) meses20, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional21; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal modo que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza.

18 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 19 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 20 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 21 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 5.2. La autoridad judicial demandada incurrió en el defecto alegado (desconocimiento del precedente) 5.2.1. El accionante afirmó que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar las sentencias de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 10 de

noviembre de 2016 y de 29 de septiembre de 2011, emanada de la Sección Primera de la misma Corporación 6 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 5.2.2. En el presente caso, se demostró en el proceso ordinario lo siguiente:  El actor nació el 24 de julio de 195822.  Es un docente afiliado al Fomag a quien se le aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, es decir, las Leyes 33 y 62 de 198523.  Mediante resolución Nº 1295 de 13 de octubre de 2015, se reconoció la pensión de jubilación fue reconocida con el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus24. De acuerdo con lo anterior, al actor se le aplicó la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de su pensión, la cual le es aplicable por ser la norma de carácter general para los empleados públicos del orden nacional. Por consiguiente, no está sujeto a las regulaciones de la Ley 100 de 1993, es decir, al régimen de transición. 5.2.3. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 22 Folio 27 del cuaderno de tutela. 23 Folio 167 del expediente ordinario. 24 Folio 162 (reverso) del expediente ordinario.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que25: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas26:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció27.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen

diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean 25 Sentencia T-158 de 2006. 26 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 27 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto28.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

En el asunto sub examine, se debe destacar, que el señor Franco Jesús Apráez Ortega se desempeñó como docente Nacional al servicio del Ministerio de Educación Nacional, razón por la que, de conformidad con el numeral 1° del artículo 2º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”29, las prestaciones sociales del personal nacional causadas a la fecha de promulgación de dicha ley, seguirían siendo pagadas por las cajas de las que estaban a cargo -CAJANAL en su momento-, o el Fondo Nacional del Ahorro. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del actor, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. 28 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 29 “Artículo 2º. (…) 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de

promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces”. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión del accionante quien se desempeñó como docente nacional al servicio del Ministerio de Educación Nacional, debe acogerse el precedente de unificación de la Sala Plena de Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201030, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985. Esa jurisprudencia que tiene plena vigencia, dejó establecido que los factores salariales descritos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, que comportan la base de liquidación pensional, lo están por vía enunciativa y no taxativa, por eso se indicó en forma clara la posibilidad de incluir “todos aquellos que