CE-11001-03-15-000-2017-02720-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA /

SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍA DEFINITIVA A

DOCENTE

[L]a providencia cuestionada dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el [actor] controvertida en sede constitucional, es de 13 de mayo de 2016, notificada personalmente el 17 de ese mismo mes y año y ejecutoriada el día 20 de mayo de 2016. La acción de tutela se radicó hasta el 13 de octubre de 2017, esto es, luego de haber transcurrido 1 año, 4 meses y 23 días desde la ejecutoria de dicha providencia, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable(…) el apoderado del accionante en su escrito de tutela adujo que el auto de “Obedézcase y cúmplase” se profirió el 19 de septiembre de 2017 y que fue notificado al día siguiente.(…) la fecha en la que se notificó el auto de “Obedézcase y cúmplase” no permite acreditar el cumplimiento de ese requisito, comoquiera que la decisión presuntamente vulneradora es aquella que el actor pretende se deje sin efectos, esto es, la sentencia que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar las sentencias de 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 26 de febrero del 2015, exp. 2015-00045-00, M.P.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 11001-03-15-000-2008-01018-01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, del 18 de abril de 2013, exp. 11001-03-15000-2012-01172-01, M.P. Susana Buitrago Valencia, del 3 de julio de 2013, exp. 11001-03-15-000-2012-01891-01, del 12 de agosto de 2013, exp. 11001-03-15000-2013-1435-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, del 3 de julio de 2013, exp. 11001-03-15-000-2013-00142-01, del 12 de septiembre de 2013, exp. 11001-03-15-000-2012-02203-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras., todas de esta Corporación y las sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-1110 de 2005, T-158 de 2006, T-016 de 2006, T-1044 de 2007, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010 y T-290 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub, todas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02720-00(AC)

Actor: BERNARDO OSPINA RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por el señor Bernardo Ospina Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 13 de octubre de 20171, el señor Bernardo Ospina Rodríguez, a través de apoderado, promovió acción de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la favorabilidad, a las garantías a la seguridad jurídica y a la confianza legítima.

Tales derechos los considera vulnerados con ocasión de las decisiones proferidas en primera y segunda instancia por el Juzgado Siete Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número de radicado 73001-33-33-004-2012-00095-03.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:

 El señor Bernardo Ospina Rodríguez solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. Tal prestación fue reconocida mediante Resolución 71001107 de 6 de mayo de 2012, pero solo hasta el 27 de octubre de 2012 se realizó el pago efectivo.  Por lo anterior radicó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud para que se reconociera y pagara la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retraso.  El fondo no contestó la petición por lo que se configuró el silencio administrativo ficto negativo.  El actor ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y el municipio de Ibagué, con el fin de que se anulara el acto administrativo referido y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 1 Folios 2 a 8.  El Juzgado Siete Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda.  La sentencia fue apelada y el 13 de mayo de 2016 el Tribunal Administrativo del Tolima la confirmó.

3. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “(…) solicito se deje sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia y se acceda a las pretensiones y/o en lo que respecta a la condena en costas a favor de la demandada”2

4. Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad al incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.

Afirmó que la interpretación que hizo el Tribunal de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, es equivocada por cuanto precisa que lo que establece la Ley 91 de 1989, es que a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, precepto que se diferencia de la sanción moratoria. Sostuvo que se desconoce el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el cual se ha hecho extensiva la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías a los docentes, al considerar que no existe obstáculo legal para su reconocimiento. Agregó que la decisión objeto de reproche incurre en violación directa de la Constitución comoquiera que desconoce el derecho a la igualdad de los docentes nacionales respecto de los demás empleados públicos, tal como lo afirma ahora la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 19 de octubre de 2017, el despacho sustanciador del proceso ordenó notificar a las partes, al Juzgado Siete Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de 2 Folio 8.

Prestaciones Sociales del Magisterioy al municipio de Ibagué, como terceros

interesados en las resultas del proceso.

6. Contestaciones 6.1. El Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la decisión objeto de reproche solicitó que se negara el amparo solicitado al señalar que la decisión se ajustó a la normativa y jurisprudencia aplicables en la materia.

Agregó que del escrito tutelar, se colige que la parte actora pretende lograr un nuevo pronunciamiento judicial, y que, en todo caso, no cumple con el requisito de inmediatez en tanto no acudió en un plazo razonable para el ejercicio de esta acción. 6.2. El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Ibagué3 Guardó silencio pese a haber sido notificado en debida forma.4 6.3. El Municipio de Ibagué Guardó silencio pese a haber sido notificado en debida forma.5 6.4. La Fiduciaria La Previsora - Fiduprevisora El Vicepresidente Encargado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó ser desvinculado del presente trámite, y a su vez, que se declarara la improcedencia de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada por el señor Bernardo Ospina Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima al dictar la sentencia de segunda instancia con la que

puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el actor en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de 3 Quien, de conformidad con la constancia secretarial que obra a folio 60 del expediente, es la autoridad que asumió los procesos del Juzgado Siete Cincuenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. 4 Folio 54. 5 Folio 53 Anv. Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Ibagué, contiene los defectos alegados en la solicitud de amparo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y, en caso de ser superados, (iii) el caso concreto.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7 y declaró su procedencia8. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de

no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.1. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el actor en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Ibagué. 4.2. Ahora bien, frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable9, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.10

6Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de

conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. De acuerdo con lo anterior, esta Sección11 ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo. Ante la presente petición de amparo, observa la Sala que la providencia cuestionada dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Bernardo Ospina Rodríguez controvertida en sede constitucional, es de 13 de mayo de 2016, notificada personalmente el 17 de ese mismo mes y año y ejecutoriada el día 20 de mayo de 2016. La acción de tutela se radicó hasta el 13 de octubre de 2017, esto es, luego de haber transcurrido 1 año, 4 meses y 23 días desde la ejecutoria de dicha providencia, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. En sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Al respecto, el apoderado del accionante en su escrito de tutela adujo que el auto de “Obedézcase y cúmplase” se profirió el 19 de septiembre de 2017 y que fue notificado al día siguiente. Agregó que dicha circunstancia, junto con el reciente fallo de unificación proferido por la Corte Constitucional13 “hacen que el requisito de la inmediatez se cumpla y sea abordado por el juez constitucional la presente acción”. Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto, toda vez que, como ya lo ha señalado con anterioridad14, el criterio de razonabilidad que se tiene en cuenta para acudir al juez constitucional, se contabiliza, para el caso de la tutela contra providencia judicial, a partir de la firmeza de la decisión presuntamente vulneradora de los derechos fundamentales. En ese sentido la fecha en la que se notificó el auto de “Obedézcase y cúmplase” no permite acreditar el cumplimiento de ese requisito, comoquiera que la decisión 11 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, C.P. Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00

C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.:. 1100103-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Se refiere a la Sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017. 14 Al respecto ver fallo de 3 de noviembre de 2017, proferido dentro del proceso identificado con el número de radicado 11001-03-15-000-2017-00162-01. presuntamente vulneradora es aquella que el actor pretende se deje sin efectos, esto es, la sentencia que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En esa medida, y teniendo en cuenta que la inmediatez es un presupuesto de procedencia de la tutela contra providencia judicial, este requisito no puede ser controvertido como consecuencia del pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 2017, comoquiera que en esa decisión se fijó una regla de interpretación de la norma que reconoce que los docentes también tienen derecho a exigir la sanción por mora en el pago de sus cesantías en aplicación al derecho a la igualdad, pero de ninguna manera, subjetiviza los criterios de

inmediatez y establece un plazo razonable para acudir al juez constitucional diferente al exigido en este caso. Deviene entonces de lo dicho que, a juicio de esta Sala, controvertir la providencia judicial, lo que supone cuestionar principios como los de cosa juzgada y seguridad jurídica, impone para el interesado que se haga en un plazo pertinente. Por ello, el juicio sobre el requisito de la inmediatez frente al caso de las tutelas contra providencias judiciales, resulta ser estricto pues basta con que la decisión que se señala de vulnerar derechos sea conocida y se encuentre ejecutoriada para que la persona acuda ante el juez constitucional para solicitar el amparo de sus derechos. En ese orden de ideas, en el sub examine no existe una explicación válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo proporcional y razonable adoptado por la Corporación. Por otro lado, el tutelante no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional15 ha establecido como justificación, es decir, que: (i) no existe un motivo válido para la inactividad del accionante; (ii) su inactividad no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. La Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de su derecho, desconoce el requisito de inmediatez y por tanto resulta improcedente

la solicitud de amparo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010.

FALLA: PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por el señor Bernardo Ospina Rodríguez de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero