CE-11001-03-15-000-2017-02722-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA POR LA UGPP CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES DE PROCESOS CONTRA CAJANAL - Imposibilidad de flexibilizar el requisito de inmediatez en el caso en concreto De conformidad con los documentos que obran en el expediente y, en especial, la aseveración efectuada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, relacionada con que la UGPP participó en el proceso, en cuanto a la inmediatez, se advierte que no se cumplió con este requisito, en atención a que el fallo cuestionado de segunda instancia, fue proferido el 21 de julio de 2016, notificado por edicto del 26 de julio del mismo año, en firme a partir del 31 de ese mismo mes y año, y la tutela se presentó el 10 de octubre de 2017. (…) en el caso objeto de estudio, la UGPP participó en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho (según lo indicó el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión), no habrá lugar a flexibilizar el requisito de inmediatez.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de 23 de agosto de 2017, exp. 2016-01703-01, C.P. Rocío Araújo Oñate, de esta Corporación.

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo

[L]a UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Ello, por cuanto la entidad demandante considera que se le causa un grave perjuicio al erario y se afecta la sostenibilidad financiera del sistema por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 250 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 20

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02722-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTROS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 22 de febrero de 2018, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito recibido el 10 de octubre de 20171, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por las autoridades mencionadas, con ocasión del fallo de 21 de julio de 2016 que confirmó la providencia de 24 de septiembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, expediente con radicado No. 1500023310012008009801, instaurado por cuenta de la UGPP.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor José Jacinto Monroy Franco prestó sus servicios como docente por más de 20 años y adquirió estatus de pensionado el 4 de marzo del 2000, al cumplir 55 años de edad, razón por la cual la extinta Cajanal, hoy UGPP le reconoció pensión de vejez por medio de la Resolución Nº 6236 del 4 de septiembre de 2002.  Sin embargo, dicha pensión fue reliquidada por Resolución Nº 44621 del 31 de agosto de 2006, debido a que su retiro definitivo del servicio fue el 31 de

diciembre de 2003.  El señor José Jacinto Monroy Franco interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, para que: i) se declarara la nulidad parcial de los actos administrativos mencionados, y ii) se ordenara 1 Folios 1 al 39. reliquidar su pensión conforme a la Ley 33 de 1985, aplicable a su caso, y no conforme el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.  El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión en fallo de 24 de septiembre de 2013, acogiendo la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, accedió a las súplicas de la demanda en los siguientes términos: “…1) Reliquidar la pensión al status del señor JOSÉ JACINTO MONROY FRANCO…en el 75% del promedio mensual obtenido en el año comprendido entre el 01 de junio de 1999 al 01 de junio de 2000, teniendo en cuenta asignación básica, bonificación, primas de alimentación y grado, vacaciones y navidad, devengados en dicho periodo. 2) Reliquidar y pagar la pensión al retiro del señor JOSÉ JACINTO MONROY FRANCO…en el 75% del promedio mensual obtenido en el año comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2003, teniendo en cuenta la asignación básica, prima de servicios y navidad, devengados en dicho periodo, a partir del momento en que se aceptó su renuncia al cargo de docente…”2.  En consecuencia, la UGPP apeló tal decisión y el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección “A” la confirmó en fallo de 21 de julio de 2016, afirmando que “…para efectos de determinar las condiciones de la pensión del señor JOSÉ JACINTO MONROY FRANCO, tal como se señaló en la sentencia de 24 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se deben aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, que establecen que se debe realizar con fundamento el (sic) salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…”3.

3. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la

Seguridad Social. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. – Dejar sin efectos: 2 Folios 86 reverso y 87. 3 Folio 96 reverso. ·Los fallos proferidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DESCONGESTIÓN Y CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRTIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, por las decisiones adoptadas el 24 de septiembre de 2013 y 21 de julio de 2016, respectivamente, dentro de la acción contenciosa administrativa Nº 1500023310012008009800 promovida por el señor contra UGPP. En razón a que contrarían los postulados legales – Leyes 100 de 1993 y 812 de 2013 y jurisprudenciales – sentencias C-369 de

2004, T-359 de 2009, T – 546 de 2014, T – 835 de 2014 y T-581 de 2015que fundamentan el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en las órdenes impartidas. b. Se sirva ORDENAR al Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (sic) SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo reliquidar la pensión de vejez del señor JOSÉ JACINTO MONROY FRANCO, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando el régimen anterior pero teniendo en cuenta como IBL el tiempo que le hiciere falta conforme al inciso 3 de la referida norma y únicamente con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. c. Se DEJE sin efectos la Resolución RDP 029954 del 26 de julio de 2017 con la cual se dio cumplimiento a los fallos controvertidos dictados en el proceso contencioso administrativo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nº1500023310012008009800…”.

4. Fundamentos de la solicitud Manifestó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, al confirmar el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por incurrir en un defecto sustantivo por la errada interpretación de normas legales y desconocer los precedentes de la Corte

Constitucional contenidos en los fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Precisó que conforme a la interpretación de la Corte, las personas a quienes se les debe reconocer prestación pensional bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, solo se les aplica esa norma en cuanto a la edad, tiempo y tasa de reemplazo, pero para establecer el IBL se aplica la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los últimos diez años. Adicionalmente señaló que “…los factores salariales a tenerse en cuenta en su liquidación debían ser los señalados en el Decreto 1158 de 1994 teniendo en cuenta que la fecha en que adquirió el estatus de pensionado fue el 04 de marzo de 2000…”.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 12 de diciembre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela, ordenó su notificación a la entidad demandante y a las autoridades judiciales accionadas, así mismo vinculó al señor José Jacinto Monroy Franco como tercero con interés en el resultado del proceso, para que directamente, o a través de los funcionarios competentes, ejercieran su derecho de defensa.

6. Contestaciones

6.1. Tribunal Administrativo de Boyacá4 Con escrito de 17 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá solicitó declarar improcedente el amparo, en razón de los siguientes argumentos: “…contrario a lo señalado en la tutela con la forma como se resolvió el asunto sometido a estudio, precisamente se buscó garantizar los derechos

fundamentales que hoy se aluden inculcados, obsérvese que la Sala de Decisión de Descongestión que profirió la sentencia, efectuó en la sentencia un detallado estudio de los hechos y pruebas que oportunamente fueron aportadas al expediente, aplicando normatividad y precedente doctrinal y jurisprudencial vigente para la época de su emisión al caso concreto…”. Adicionalmente, afirmó que la presente acción es injustificada, ya que la UGPP tiene como objetivo obtener por esta vía de excepción lo que no pudo obtener en el proceso judicial, “…desconociéndose los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales...”. 6.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”5 Rindió informe el 19 de enero de 2018, indicando que se debía declarar improcedente la acción de tutela, en consideración a lo siguiente: “…tal y como quedó debidamente motivado en la providencia objeto de tutela, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1958, para el caso de quienes se pensionen de acuerdo con el régimen contenido en las mismas, se debe tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional el último año de servicios. Es por ello que al señor MONROY FRANCO le asiste el derecho para pensionarse con el 75% del salario devengado durante el periodo previamente indicado. Además 4 Folios 129 al 135. 5 Folios 136 y 137. de lo anterior, para efectos de la liquidación de la mesada, es preciso que se tengan en cuenta todos los factores salariales, tal como quedó expuesto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010…”

6.3. El señor José Jacinto Monroy Franco6 En escrito de 17 de enero de 2018 manifestó que “…la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia de un proceso en el que legalmente se han surtido los estadios procesales, y que el resultado ha sido una decisión que cuenta con suficiente sustento fáctico, jurídico y probatorio…”. Además afirmó que esta acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, porque ya ha transcurrido más de un año desde la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de febrero de 20187, declaró improcedente la solicitud de tutela al considerar que: “En el asunto bajo estudio no se cumple con el requisito de inmediatez respecto de la sentencia de 21 de julio de 2016, por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado confirmó lo resuelto en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por lo siguiente: el fallo de segunda instancia del Consejo de Estado, fue notificado mediante edicto del 26 de agosto de 2016, lo que significa que desde esa fecha hasta el día 10 de octubre de 2017, en que se radicó la presente tutela, transcurrió sin justificación alguna, más de los 6 meses que se han considerado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación. De esta forma se infiere que la situación de la UGPP no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela porque, si realmente

se hubiera encontrado en una situación de verdadera urgencia, no hubiese permitido que pasara tanto tiempo para cuestionar vía tutela el fallo del consejo de Estado…”. Adicionalmente, la Sala considera que la presente acción es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad, ya que si la parte actora estima que en la providencia cuestionada se incurre en un supuesto abuso del derecho, que para esta Sala no aparece a simple vista, el ordenamiento jurídico consagra una herramienta a la que la UGPP puede acudir, el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. (…) 6 Folios 134 y 135. 7 Folios 146 al 150. Según lo dispuso la Corte Constitucional, la UGPP puede acudir a este mecanismo dentro de los cinco (5) años siguientes al momento en que asumió las funciones de defensa judicial de CAJANAL, es decir, la contabilización del término se efectúa desde el 12 de junio de

2013. Por tanto, la Sala encuentra que la entidad todavía tiene tiempo para presentar el recurso extraordinario de revisión, ya que puede hacerlo hasta agosto de 2021(sic)…”.

8. Impugnación Con escrito enviado el 6 de marzo de 20188, la entidad accionante impugnó la sentencia de primera instancia por considerar lo siguiente: Respecto a la inmediatez expresó que “…la Carta Política no dispuso término de caducidad para incoar la acción de tutela y menos una limitante de tiempo sino que señaló que la misma podía presentarse en cualquier tiempo…”, así mismo, indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la

solicitud de amparo, dado que pasó por alto y no valoró los aspectos de fuerza mayor. Ahora bien, frente al cumplimiento de la subsidiariedad precisó que “…el a quo erró al negar la presente acción constitucional por la existencia de la acción de revisión ya que como se ha demostrado en el caso del señor JOSÉ JACINTO existió un abuso del derecho, por una indebida utilización del poder judicial para disminuir el patrimonio estatal como se da en el presente caso…”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 22 de febrero de 2018 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de 8 Folios 161 al 192. acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

Para resolverlo, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) del requisito de inmediatez; (iii) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y (iv) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente9, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias

judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, 9 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a

unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Del requisito de inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable16, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 14 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual,

inmediato y efectivo17. De acuerdo con lo anterior, esta Sección18 ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual es la ejecutoria de la providencia judicial cuestionadaque da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto sí median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional en sentencia T256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, indicó que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos,

continúa y es actual19”.

5. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 16 Dicha criterio fue expuesto en la sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de febrero del 2015, Radicación 201500045-00, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15 de octubre del 2015, Radicación 2015-01605-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 18 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Consejera Ponente:

Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-0315-000-2012-02203-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro; 21 de septiembre de 2016, Rad. 1100103-15-000-2016-01549-01, Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate entre otras. 19 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el

ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia20. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos.

6. Caso concreto La parte actora señaló que las providencias acusadas desconocieron el precedente de la Corte Constitucional contenido en los fallos C-258 de 2013 y SU230 de 2015, reiterado en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, que unificó criterio respecto a que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición, y que para su cálculo debe aplicarse el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El a quo declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que revisada la fecha desde que se le notificó a la UGPP el fallo de 21 de julio de 2016 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dejó transcurrir más de seis meses, término que desborda los límites de la razonabilidad. Igualmente, sostuvo que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, por cuanto la entidad cuenta con el recurso extraordinario de revisión. Con su impugnación, la parte actora indicó que sí se cumple con el requisito de la

inmediatez en virtud de que “…la Carta Política no dispuso término de caducidad para incoar la acción de tutela y menos una limitante de tiempo sino que señaló que la misma podía presentarse en cualquier tiempo…”. En cuanto a la subsidiariedad, indicó que la Sección Cuarta no tuvo en cuenta que ante un flagrante abuso del derecho, el juez constitucional puede amparar en forma definitiva los derechos vulnerados, situación que adujo se presenta en su 20 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” caso y que justificó reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial de la tutela, por consiguiente manifestó que “…el a quo erró al negar la presente acción constitucional por la existencia de la acción de revisión ya que como se ha demostrado en el caso del señor JOSÉ JACINTO existió un abuso del derecho, por una indebida utilización del poder judicial para disminuir el patrimonio estatal como s