CE-11001-03-15-000-2017-02725-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE ACLARACIÓN O ADICION DE LA SENTENCIA - Mecanismo idóneo y eficaz

[La Sala deberá] determinar si los fallos de 23 de junio de 2016 y 31 de agosto de 2017, proferidos por el Juzgado 4º Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrieron sí o no, en el denominado defecto sustantivo al ordenar reliquidar la pensión de jubilación del actor con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación del régimen pensional especial del extinto DAS. (…) [L]a Sala advierte que [lo pretendido por el accionante a través de la presente acción, es cuestionar] (…) un punto de derecho que no fue considerado en la decisión acusada, el actor contaba con los mecanismos descritos en las disposiciones del artículo 285 y 287 del Código General de Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que establecen que cuando la decisión proferida genera duda frente a la resuelto o no se pronunció respecto de un punto de la litis, procede la solicitud de aclaración o adición. (…) Es decir, el accionante contó con la posibilidad de acudir ante el Tribunal accionado para solicitar la aclaración o adición de la decisión, toda vez, que todo se resume en que pese a que éste revocó la decisión del a quo, omitió

pronunciarse respecto de una de las pretensiones de su demanda ordinaria de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; situación, que hace que la acción de tutela se torne improcedente por desconocimiento del principio de la subsidiariedad, pues en el sistema jurídico no se permite el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional, ya que mal estaría que este último invada competencias que no le corresponden y que legalmente recaen en cabeza de juez ordinario respectivo. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala rechazará por improcedente la solicitud de tutela invocada, en tanto no superó el requisito de subsidiariedad FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 285 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 306

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02725-00(AC)

Actor: EDGAR EMIRO MADROÑERO BRAVO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, JUZGADO 4.º ADMINISTRATIVO DE PEREIRA Y COLPENSIONES La Sala procede a decidir la acción de tutela impetrada por el señor

Edgar Emiro Madroñero Bravo contra Colpensiones, el Juzgado 4º

Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, a los que les endilga la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la expedición de la sentencia de segunda instancia de 31 de agosto de 2017, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-004-2015-00287-00, por medio de la cual se confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 4.º Administrativo de Pereira el 23 de junio de 2016, que había accedido parcialmente a las pretensiones de su demanda ordinaria de reliquidación de su pensión de vejez del régimen del DAS. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume a continuación los supuestos fácticos y jurídicos del caso: 1) El actor explica, que trabajó en el extinto DAS desde el 1.º de febrero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011, cuando dicha entidad fue liquidada. 2) Señala, que en aplicación del régimen de los Detectives del extinto DAS, contenido en los Decretos 1047 de 19781 y 1933 de 1989,2 su derecho a pensión, o estatus pensional, lo causó a partir del 1.º de febrero de 2010, cuando cumplió 20 años de servicios; por lo que el 11 de mayo de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez con la inclusión de los factores devengados durante el último año de servicio. 3) Aduce, que mediante Resolución 034697 de 29 de septiembre de 2011, el extinto Instituto de Seguro Social le reconoció una

«pensión de vejez condicionada a retiro definitivo», pero con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios y no con la inclusión de los factores devengados durante el último año de servicio, como lo solicitó en vía gubernativa. 4) Aclara, que al día siguiente de la liquidación del DAS, esto es, 1.º de enero de 2012, empezó a laborar sin solución de continuidad en la Fiscalía General de la Nación, pues, de acuerdo con el Decreto 1 Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad. 2 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 4057 de 20113 que suprimió el DAS, las funciones de detective que desempeñaba en esta entidad, pasaron a la Fiscalía, y en consecuencia, el mencionado decreto también ordenó su reubicación a este ente investigador. 5) Expresa, que el 12 de enero de 2012, luego de haber laborado dos semanas en la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación la pensión que le fue reconocida mediante Resolución 034697 de 29 de septiembre de 2011, para efectos de que le fuere reliquidada con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio en el DAS. 6) Señala, que mediante Resolución GNR350748 de 11 de diciembre de 2013, Colpesiones le reliquidó su pensión de vejez

pero con la inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus, estos es, entre el 1.º de febrero de 2009 hasta el 1.º de febrero de 2010, y no con la inclusión de los factores devengados durante el último año de servicio, como lo solicitó en vía gubernativa. 7) Dice, que interpuso recurso de apelación contra la Resolución GNR350748 de 11 de diciembre de 2013, para que su pensión de vejez le fuese reliquidada con la inclusión de todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, incluso los devengados en la Fiscalía General de la Nación, y no con los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional; por lo tanto, pidió que su IBL le fuese recalculado con la asignación básica mensual, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad, la bonificación judicial y la prima de productividad, todos ellos regulados por el artículo 18 del Decreto 1933 de 19894 y el Decreto 205 de 2014,5 que regula el régimen salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación. 8) Expresa, que el recurso de apelación le fue resuelto mediante Resolución VPB15301 de 9 de septiembre de 2014, la cual confirmó en todas sus partes la Resolución GNR350748 de 11 de diciembre de 2013. 9) Señala, que presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra las mencionadas Resoluciones GNR350748 de 11

de diciembre de 2013 y VPB15301 de 9 de septiembre de 2014, solicitando la reliquidación de su pensión de vejez, para que el IBL 3 Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones. 4 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 5 Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. le fuere calculado con la totalidad de los factores devengados durante su último año de servicio, es decir, teniendo en la cuenta los factores salariales regulados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 19896 aplicable para los exempleados del DAS, así como los señalados en los Decretos 247 de 1997 y 2460 de 2006, que crearon la bonificación judicial y la prima de productividad para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía; y no «con los factores del Decreto 1158 de 1994 cotizados en los últimos diez años.».7 10) Explica, que en su demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho expuso, que además de la prima de productividad, durante el último año de servicio en la Fiscalía General de la Nación también devengó los siguientes factores: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario, y remuneración por servicios prestados.8 11) Precisa, que dicho proceso correspondió al Juzgado 4.º

Administrativo de Pereira, bajo el radicado 66001-33-33-004-201500287-00, despacho judicial que mediante fallo de primera instancia proferido en audiencia inicial de 23 de junio de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decretando la nulidad de los actos administrativos demandados, estos es, Resoluciones GNR350748 de 11 de diciembre de 2013 y VPB15301 de 9 de septiembre de 2014, y ordenando a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de su pensión de vejez «en un monto equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales previstos en el Decreto 1933 de 1.989 y que fueran efectivamente devengados por el actor, estos son, el sueldo básico, la prima de riesgo, la prima de coordinación, la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad» durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 12) Señala, que en la misma audiencia en la que fue proferida la sentencia de primera instancia, solicitó su aclaración para que se resolviera sobre la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante su último año de servicio, incluyéndole en consecuencia, la prima de productividad 6 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 7 Así fue redactado el hecho 7.º de la demanda «Era obligatoriedad de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, tener en cuenta los factores salariales reseñados y que fueron pagados en el último

año de servicio, para liquidar la pensión y no como equivocadamente se hizo con los factores del Decreto 1158 de 1994 cotizados en los últimos diez años.». 8 Vero hecho 8.º de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. devengada durante el último año de servicio en la Fiscalía General de la Nación, petición que le fue negada por la señora Juez 4ª Administrativa de Pereira bajo la consideración de que la sentencia era clara y que dicha pretensión no estaba expresada en las pretensiones de su demanda, sino en el concepto de violación. 13) Agrega, que apeló la decisión de primera instancia para lograr que su pensión de vejez le fuere reliquidada teniendo en cuenta los factores devengados durante el último año de servicio en la Fiscalía General de la Nación, incluidos la bonificación judicial y la prima de productividad que devengó como empleado de esta última. Precisa en este punto, que Colpensiones también apeló el fallo de primera instancia solicitando que se negaran las pretensiones de su demanda, y que en consecuencia se ordenase que su pensión de vejez fuese reliquidada con los factores devengados durante los últimos 10 años de servicios. 14) Explica, que en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo de 31 de agosto de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia proferida en audiencia de 23 de junio de 2016, expedida por el Juzgado 4.º Administrativo de Pereira, por considerar que el IBL de su pensión debía calcularse teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, como lo estimó el a

quo. 15) Señala, que el Consejo de Estado en diferentes sentencias, incluso de unificación, ha estimado que los beneficiarios del régimen pensional especial del DAS tienen derecho a que su pensión de vejez les sea liquidada con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, por lo que en su sentir, su pensión de vejez le debe ser reliquidada en dicha forma, incluso teniéndosele en cuenta los factores devengados en la Fiscalía que no devengaba en el DAS, como la prima de productividad, dada la naturaleza de factor prestacional con la que fue creada dicha prestación en los Decretos 2460 de 2006 y 3899 de 2008. 16) En ese sentido, expresa que el fallo de segunda instancia de 17 de febrero de 2011 del Tribunal Administrativo de Risaralda, al confirmar el de primera instancia de 23 de junio de 2016 del Juzgado 4.º Administrativo de Pereira, incurrió en el denominado «defecto sustantivo», pues, a su juicio, interpretó y aplicó de manera errónea las normas que regulan el régimen pensional de los ex detectives del DAS. Pretensiones Con fundamento en lo expuesto el actor solicita: «… dejar sin valor legal la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en fecha 31 de agosto de 2017, dentro del proceso radicado No. 66001-33-33-004-2015-00287-00, y en su reemplazo se ORDENE al mismo Tribunal, que en el término de 48 horas, profiera nueva sentencia mediante la cual se tengan en cuenta las

normas dejadas de aplicar, Decreto 2460 de 2006 reformado por el Decreto 3899 de 2008 y las aplicadas erróneamente, artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y 150 de la Ley 100 de 1993, para que profiera fallo declarando que la prima de productividad hace parte del ingreso base para liquidar el monto pensional, además, que los factores salariales a tener en cuenta son los devengados por el accionante en el último año de prestación del servicio y no en el año previo a la adquisición del estatus pensional.». INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO El Juzgado 4.º Administrativo de Pereira solicita negar la demanda de acción de tutela de la referencia, para lo cual señala, que en el proceso ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6600133-33-004-2015-00287-00, el actor pretendió la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% del promedio de todos los factores salariales enlistados en el Decreto 1933 de 1989, sin aludir a si estos debían ser los devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o durante el último año de servicio y que sólo en el concepto de violación de la demanda hizo referencia a ello. El Tribunal Administrativo de Risaralda no rindió informe, pese a que fue vinculado a través de auto de 19 de octubre de 2017 y efectivamente notificado a través de correo electrónico a su dirección electrónica institucional: stadmper@cendoj.ramajudicial.gov.co y sgtadminrsd@notificacionesrj.gov.co.9 Colpensiones solicitó negar el amparo solicitado alegando que de

acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la pensión de vejez del actor se debe liquidar teniendo en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicios, y no lo percibido durante su último año de servicio.10 CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de la decisión cuestionada, y del caso concreto. 9 Folios 41 a 47 del expediente de tutela. 10 Folios 58 a 66 del expediente de tutela. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 1.º, inciso 2.º, del Decreto Ley 1382 de 2000,11 en cuanto estipuló, este último, que «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)», esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción constitucional formulada contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por ser el Consejo de Estado el tribunal supremo y/o máximo de lo contencioso administrativo, y por lo tanto, el superior funcional de todos los tribunales administrativos del país, en virtud de lo estatuido en los artículos 237 de la Constitución Política y 34 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico central consiste en determinar si los fallos de 23

de junio de 2016 y 31 de agosto de 2017, proferidos por el Juzgado 4º Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrieron sí o no, en el denominado defecto sustantivo al ordenar reliquidar la pensión de jubilación del actor con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación del régimen pensional especial del extinto DAS. Previo a resolver el problema jurídico planteado, corresponde a la Sala estudiar, como cuestión preliminar, si la presente acción de tutela cumple con los «requisitos de procedencia general o formal» que la jurisprudencia constitucional ha elaborado para determinar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional12 como esta Corporación,13 inicialmente consideraron, que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la 11 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 12 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar

providencias judiciales. 13 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de la denominada «vía de hecho» y de un perjuicio irremediable,14 y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.15 En la Sentencia C-590 de 200516 la Corte Constitucional17 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una «vía de hecho», como se argumentó inicialmente, sino a la verificación de unos «requisitos de forma o de procedibilidad general», también denominados por la jurisprudencia constitucional como «requisitos generales de procedencia», y que son: (i) que el asunto tenga relevancia

constitucional; (ii) que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; (iii) que se cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; (v) que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y, que de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. En la mencionada sentencia C-590 de 2005,18 la Corte Constitucional también estableció los siguientes requisitos de «procedencia material»19 para entrar a resolver el fondo del asunto cuando se trate de tutela contra providencia judicial20 y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: (i) sustantivo o material; (ii) fáctico; (iii) orgánico; (iv) procedimental; (vi) desconocimiento del precedente; (vii) error inducido; (viii) ausencia de motivación; o (ix) violación directa de la Constitución. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González,21 finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente 14 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 15 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No.

2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 16 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 17 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 18 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 19 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 20 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 21 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales».

ESTUDIO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD GENERAL O DE FORMA En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, puesto que se estudia la eventual vulneración de derechos fundamentales al debido proceso y a la pensión en cabeza del señor Edgar Emiro Madroñero Bravo, que es ex Detective del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y que luego

fue reubicado en la Fiscalía General de la Nación; b) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, pues, desde la ejecutoria de la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de 31 de agosto de 2017 que confirmó la del Juzgado 4.º Administrativo de Pereira que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ordinaria de Nulidad y Restablecimiento del Derecho del actor, no han transcurrido los 6 meses fijados por la jurisprudencia constitucional como requisito de inmediatez, ello si se tiene en cuenta que la acción de tutela de la referencia fue presentada el 18 de octubre pasado; c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan al actor a atacar por esta vía las providencias judiciales, proferidas dentro del proceso ordinario de de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido contra la UAEUGPP, identificado con el No. de radicado 66001-33-33-004-2015-00287-00, aspectos que también fueron expuestos ante el Tribunal Administrativo de Risaralda en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en audiencia inicial celebrada el 23 de junio de 2016, por el Juzgado 4.º Administrativo de Pereira, en la que resolvió acceder parcialmente a las pretensiones del actor y en consecuencia, decretar la nulidad de los actos administrativos demandados, estos es, Resoluciones GNR350748 de 11 de diciembre de 2013 y VPB15301 de 9 de septiembre de 2014, y ordenar a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación

de su pensión de vejez «en un monto equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales previstos en el Decreto 1933 de 1.989 y que fueran efectivamente devengados por el actor, estos son, el sueldo básico, la prima de riesgo, la prima de coordinación, la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad» durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional; d) No se trata de una irregularidad procesal irrelevante, puesto que la decisión judicial cuestionada es el fallo de segunda instancia que da por terminado el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-004-2015-00287-00; y e) En esta oportunidad no se está cuestionando una decisión adoptada en el marco de un proceso de tutela, sino en desarrollo de un proceso ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de

cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (Subrayado por la Sala). […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] Artículo 6º.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».

La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía.

Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló22: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales. Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito. Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [...]» Igualmente, el H. Consejo de Estado en pronunciamiento de 20 de

agosto de 200923 dijo: «[…] pues de conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Solo, en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la personas eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo 22 Sentencia T-1049/08, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 23 Acción de tutela 25000231500020090093601. Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela […]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto si