CE-11001-03-15-000-2017-02729-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

[A]l analizar el caso concreto, se tiene que la providencia que resolvió en segunda instancia la demanda instaurada por la [accionante] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida el 8 de julio de 2016 y, (…) quedó ejecutoriada el 6 de septiembre del mismo año. (…) Ahora bien, la UGPP promovió la acción de amparo de la referencia, el 12 de octubre de 2017, habiendo dejado transcurrir un lapso mayor a doce (12) meses desde la notificación y ejecutoria de la providencia cuestionada, término que no se estima razonable ni proporcional para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados con ocasión de la sentencia judicial censurada. (…) [L]o que ahora es objeto de discusión en la presente acción de tutela se podrá discutir dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión que la entidad anunció que interpondrá, teniendo en cuenta que las medidas cautelares que pueden solicitarse dentro de dicho trámite gozan de prontitud y eficacia protectora, al poderse solicitar por la parte actora y decidirse por el despacho judicial desde el inicio del trámite del recurso y porque procede para

evitar un perjuicio irremediable. En este contexto, a la luz de las consideraciones expuestas en esta providencia la Sala encuentra que la presente acción es improcedente en la medida en que no cumple con los requisitos de inmediatez ni subsidiariedad examinados y en consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por la UGPP en contra de las sentencia de 8 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02729-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a través de apoderado judicial, en contra del fallo proferido el 8 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Chocó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Zulfa Murillo de Mosquera en contra de dicha entidad.

I. SÍNTESIS DEL CASO La UGPP solicitó el amparo transitorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, que se

suspenda de manera transitoria la sentencia del 8 de julio de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Chocó declaró la nulidad parcial de las Resoluciones en las que CAJANAL reconoció a la señora Murillo de Mosquera pensión gracia de jubilación y ordenó indexar las mesadas pensionales causadas a favor de la beneficiaria desde el 5 de diciembre de 2011.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El 12 de marzo de 2018 el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Chocó y vincular a la señora Zulfa Murillo Mosquera y al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó, a efectos de que emitieran los informes que estimaren pertinentes.

II.2. Aun cuando los demandados y la tercera interesada fueron correctamente notificados no rindieron informe sobre los hechos de la tutela.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

III.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. III.2. HECHOS III.2.1.El 5 de mayo de 1993 la extinta CAJANAL reconoció pensión gracia a favor

de la señora Zulfa Murillo de Mosquera y mediante Resolución 90832 de 26 de junio de 2007 dicha entidad reliquidó la prestación reconocida, en consideración a nuevos factores salariales, elevando la cuantía de la mesada pensional. III.2.2.Inconforme con los términos de la reliquidación, el 10 de diciembre de 2014 la señora Murillo Mosquera interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, en atención a que, tras la liquidación de CAJANAL, desde el 12 de junio de 2013 la UGPP asumió su defensa jurídica como sucesor procesal. III.2.3.Mediante sentencia de 21 de enero de 2016 el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó denegó las pretensiones de la demanda al encontrar probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Dicha decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo del Chocó que, en sentencia de 8 de julio de 2016, declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y ordenó a la entidad actora indexar las mesadas pensiones causadas a favor de la demandante, desde el 5 de diciembre de 2011. III.2.4. Dicha providencia quedó ejecutoriada el 6 de septiembre de 2016. La UGPP interpuso la presente acción de tutela el 12 de octubre de 2017 y adujo que la formuló en esta fecha, en razón a que aún se encuentra “[…] dentro del plazo

de 2 años fijado como máximo por la Corte Constitucional para incoar este tipo de actuaciones […]”1, que se encuentra a cargo del manejo pensional y la defensa judicial de otras entidades, de manera que no pudo en un término menor incoar la presente acción constitucional, y que lo que se pretende es evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado del pago de mesadas pensionales reconocidas con abuso del derecho. III.2.5.El 23 de marzo de 2017 la Unidad declaró la imposibilidad jurídica de dar cabal cumplimiento a la decisión judicial, por cuanto no observa la existencia de un detrimento en el poder adquisitivo de la mesada pensional reconocida a favor de la señora Murillo de Mosquera. III.2.6.La UGPP, según informó en el escrito de tutela, piensa interponer recurso extraordinario de revisión contra la providencia judicial que aquí ataca. 1 Folio 34 del expediente.

III.3. PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver la presente acción, la Sala abordará, en primer término, el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó realizar la indexación de las mesadas de una pensión gracia, cuando se interpone más de 12 meses después de que ésta fue notificada, contra ella no se ha interpuesto el recurso extraordinario de revisión, y la entidad solicitante aduce que se encuentra dentro del plazo de 2 años fijado como máximo por la Corte Constitucional para incoar este tipo de acciones y que pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado del pago de mesadas pensionales reconocidas con abuso del derecho?

III.4. ANÁLISIS DE LA SALA 3.4.1. El requisito de la inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional ha considerado que, dado que la finalidad de la tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales del solicitante, éste debe formularla en un plazo razonable y proporcionado contado a partir del hecho que originó la amenaza o vulneración de tales derechos, pues aceptar lo contrario desvirtuaría el carácter excepcional de la acción de tutela. La razonabilidad del plazo debe ser valorada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: (I) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados2. En la sentencia de Unificación SU-499 de 2016, la Corte Constitucional, luego de recordar que por regla general la solicitud de amparo constitucional debe interponerse en un término oportuno, justo y razonable, consideró pertinente realizar una precisión en torno al principio de inmediatez en las acciones de tutela que se formulen contra providencias judiciales sobre asuntos relacionados con el derecho a la pensión de sobrevivientes, precisión que constituye una excepción a la citada regla. A este respectó, señaló que “[…] en aquellos casos en que la 2 Sentencias T-648 de 2003, T-322 de 2008, T-581 de 2012, entre otras.

acción de tutela se interponga contra una providencia judicial, que sustentó la negación del derecho a la pensión de sobreviviente en una norma inconstitucional, el requisito de inmediatez debe analizarse bajo el presupuesto de que la falta de pensión puede generar una vulneración que permanece en el tiempo de manera continua” (Negrillas ajenas al texto original) Ahora bien, en los casos en que no opere la citada excepción, porque no se trate de una acción de tutela promovida contra una sentencia que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fundada en una norma inconstitucional, deberá seguirse la regla general frente a la inmediatez de esta acción constitucional contra providencias judiciales, la cual indica que debe existir mayor rigor en el examen de este requisito de procedibilidad, ya que permitir su procedencia meses o aún años después de proferida la decisión, sacrificaría los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica y eventualmente los derechos de terceras personas3. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 20144, en lo concerniente a la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez en los casos que se controvierten providencias judiciales, consideró que dicho requisito, por regla general, se debe tener por cumplido cuando la acción se interpone dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se pretende controvertir. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas y la

necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. Este plazo, en todo caso, es indicativo, por lo que deberá ser analizado en cada caso particular, teniendo en consideración las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que se encuentre el accionante. A este respecto, en sentencia SU-354 de 2017, la Corte Constitucional destacó que la importancia de exigir un término razonable entre la notificación de la sentencia que se controvierte y la interposición de la acción de tutela radica en que dicho requisito: “[…] (i) garantiza una protección urgente de los derechos 3 Sentencias C-590 de 2005, T-1140 de 2005, entre otras. 4Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de

2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados; (ii) evita una lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros; (iii) resguarda la seguridad jurídica; y (iv) desestima las solicitudes negligentes[…]”. En adición, la Corporación reiteró que no existe un término de caducidad para acudir al amparo constitucional, de manera que cada caso debe ser analizado en concreto, teniendo en cuenta todos los matices y circunstancias que puedan presentarse en el curso del acontecimiento de los hechos. 3.4.2. Incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad en el

caso concreto En el caso sub examine, la UGPP controvierte la providencia del 8 de julio de 2016 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Chocó5 condenó a la entidad actora a indexar las mesadas de la pensión gracia causadas a favor de la señora Zulma Murillo de Mosquera, desde el 5 de diciembre de 2011, en aplicación del término de prescripción trienal. Examinada la sentencia censurada, se observa que la decisión no versa sobre un pronunciamiento del derecho a la pensión de sobreviviente con base en una norma inconstitucional, razón por la cual no es aplicable en este proceso la excepción al requisito de inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales antes mencionado. En este orden, al analizar el caso concreto, se tiene que la providencia que resolvió en segunda instancia la demanda instaurada por la señora Zulfa Murillo Mosquera en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida el 8 de julio de 2016 y, según consta a folio 71 del expediente, quedó ejecutoriada el 6 de septiembre del mismo año. A este respecto se advierte que, a pesar de que en dos oportunidades se le solicitó al Tribunal Administrativo del Chocó que allegara en calidad de préstamo el expediente contentivo de la referida acción, dicha autoridad judicial no se pronunció ni cumplió con lo peticionado. En esa medida, ante la imposibilidad de verificar la fecha cierta en la que se realizó la notificación a la entidad actora, se analizará el requisito de inmediatez a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia atacada, habida

5 Folios 2 y 3 de este cuaderno. cuenta de que en el expediente obra copia del documento donde la Secretaría del Tribunal así lo certifica. Ahora bien, la UGPP promovió la acción de amparo de la referencia, el 12 de octubre de 2017, habiendo dejado transcurrir un lapso mayor a doce (12) meses desde la notificación y ejecutoria de la providencia cuestionada, término que no se estima razonable ni proporcional para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados con ocasión de la sentencia judicial censurada. A lo anterior, debe agregarse que no existe, o al menos no se prueba en esta actuación, la existencia de un motivo que haya impedido al accionante acudir oportunamente ante el juez constitucional, sin que resulten válidas las justificaciones que expone. Al respecto la entidad actora aduce que el requisito de inmediatez debe entenderse satisfecho en razón a que aún se encuentra “[…] dentro del plazo de 2 años fijado como máximo por la Corte Constitucional para incoar este tipo de actuaciones […]”6, que se encuentra a cargo del manejo pensional y la defensa judicial de otras entidades, de manera que no pudo en un término menor incoar la presente acción constitucional, y que lo que busca con esta acción es evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado del pago de sumas de dinero reconocidas con abuso del derecho Para la Sala, dichas circunstancias no pueden ser tenidas como justificación suficiente frente a la mora para incoar la presente acción de tutela, pues no explica la razón de ser de la inactividad procesal, ni pone de presente un suceso de fuerza

mayor o caso fortuito que haya imposibilitado a la entidad para desplegar una carga de diligencia respecto de los intereses que le asisten, teniendo en cuenta los matices y las circunstancias que rodearon la interposición de la presente acción de tutela, tal como impone el criterio fijado en la sentencia SU-354 de 2017. En efecto, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho que dio lugar a la providencia que aquí se ataca fue instaurada en el año 2014, esto es, cuando la UGPP ejercía de forma directa su 6 Folio 34 del expediente. defensa judicial7, razón por la cual esa entidad intervino activamente en las etapas del proceso ordinario, conoció oportunamente de la sentencia que reprocha y consecuentemente podía invocar la protección a sus derechos fundamentales con mayor prontitud. En esa medida, en este asunto no habría lugar a aplicar la excepción al requisito de inmediatez que en otras oportunidades se ha reconocido cuando se trata de una sentencia en la que fue demandada la extinta CAJANAL y que posteriormente asumió la UGPP, en virtud de la sucesión procesal causada luego de la liquidación de la primera. Del mismo modo, la entidad adujo que se encuentra dentro del plazo de 2 años fijado como máximo por la Corte Constitucional para interponer acciones constitucionales; sin embargo, no acreditó cuál es la fuente formal a partir de la cual considera que se configura ese derecho, y de la jurisprudencia de esa Corporación, a la que alude de forma genérica, no se desprende una regla en tal sentido, de manera que su predicamento resulta inadmisible.

Finalmente, la UGPP argumentó que con la interposición de la acción de tutela pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado del pago de mesadas pensionales que en su criterio fueron reconocidas con abuso del derecho, toda vez que si bien acepta que la señora Zulfa Murillo de Mosquera tiene derecho a pensión gracia, considera que la orden de indexar la prestación obedece a una interpretación errada de las normas aplicables, que trae como consecuencia el incremento irregular de las mesadas pensionales. Sin embargo, la Sala advierte que en el presente caso el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo idóneo para controvertir la decisión que se ataca con esta tutela, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional advirtió que, en principio, la tutela no es el mecanismo para controvertir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto para tal efecto la entidad cuenta con el instrumento contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 7 El 12 de junio de 2013 la UGPP asumió, como sucesor procesal, la defensa jurídica de CAJANAL tras la liquidación de ésta. Tal como lo ha precisado esta Sala en casos similares8, en los términos de la providencia de la Corte, la acción de tutela resulta improcedente para revisar providencias judiciales que reconocen prestaciones periódicas que se aducen obtenidas con abuso del derecho, salvo cuando se advierte, de forma evidente y protuberante, la existencia de dicha irregularidad de forma tal que

se hace necesaria la intervención del juez constitucional, ante la inminencia de un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado y de “[…] una afectación actual e inminente del sistema general de pensiones, o un atentado contra las expectativas y la cobertura de los demás afiliados cuando pretendan acceder a un derecho pensional […]”9. En ese orden de ideas, procede la Sala a verificar si el sub examine se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Al respecto se tiene que, el fundamento por el cual la UGPP interpuso la presente acción radica en que considera ilegal la orden de realizar la indexación para actualizar el ingreso base de liquidación, pues se trata de una pensión gracia y respecto de esa prestación la liquidación se hace en consideración a los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. A partir de ello, la Sala encuentra que en el presente caso no se evidencia la configuración fehaciente del abuso del derecho, pues no está acreditado que con la sentencia que se discute se haya producido un incremento desmedido de la mesada pensional que percibe la señora Murillo de Mosquera, de forma tal que se muestre completamente desproporcionada de cara a los aportes que acumuló durante su historia laboral. En ese orden, se advierte que los fundamentos que se invocan no se corresponden con ninguna de las hipótesis del abuso del derecho y por el contrario, para controvertir la fuerza ejecutoria de la sentencia que aquí ataca la entidad actora cuenta con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión, teniendo en cuenta la citada sentencia de la Corte Constitucional SU-427

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 17 de noviembre de 2017, radicado: 11001-03-15-000-2017-01155-01(AC), C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés; Sentencia de 2 de agosto de 2017. Radicación: 11001-03-15-2017-1392-00. C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. 9 Corte Constitucional, sentencia T-591 de 28 de octubre de 2016. de 2016. Por ende, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, se desplaza a la acción de tutela como mecanismo para tal fin. La Sala precisa que el mencionado recurso es el instrumento idóneo teniendo en cuenta que resulta ser eficaz a la luz de las pretensiones de la parte actora, toda vez que, además de resolver de fondo la controversia planteada, en el trámite del mismo se puede solicitar la adopción de medidas cautelares siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A estos efectos, la Sala observa que el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que las medidas cautelares se pueden decretar dentro de los procesos declarativos que se adelantan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa antes de la notificación o en cualquier estado del proceso. Teniendo en cuenta tal fundamento, esta Corporación ha señalado que las medidas cautelares son procedentes en el trámite del recurso extraordinario de revisión, toda vez que cuando se hace uso de este recurso, se trata de un proceso declarativo, en la medida en que es un nuevo

proceso en el que se discute la existencia de un derecho10. En vista de lo anterior, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó, no solo es susceptible del recurso extraordinario de revisión, sino que también resulta procedente en el trámite del mismo, solicitar la adopción de alguna medida cautelar, cumpliendo con los requisitos que se encuentran estipulados en la Ley. En conclusión, lo que ahora es objeto de discusión en la presente acción de tutela se podrá discutir dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión que la entidad anunció que interpondrá, teniendo en cuenta que las medidas cautelares que pueden solicitarse dentro de dicho trámite gozan de prontitud y eficacia protectora, al poderse solicitar por la parte actora y decidirse por el despacho judicial desde el inicio del trámite del recurso y porque procede para evitar un perjuicio irremediable. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de octubre de 2016. Radicación número: 11001 03 15 000 000 2016 02321 00(AC), Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En este contexto, a la luz de las consideraciones expuestas en esta providencia la Sala encuentra que la presente acción es improcedente en la medida en que no cumple con los requisitos de inmediatez ni subsidiariedad examinados y en consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por la UGPP en contra de las sentencia de 8 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en contra de las sentencias en contra de las sentencia de 8 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS