CE-11001-03-15-000-2017-02730-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE RESUELVE INCIDENTE DE

DESACATO / DEFECTO PROCEDIMENTAL / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL

AUTO DE APERTURA DEL TRÁMITE INCIDENTAL / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

DEFENSA

[E]sta Sala encuentra que hay lugar a amparar los derechos fundamentales del actor, en consideración a que, en efecto, con la sanción impuesta se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, pues las autoridades judiciales accionadas no efectuaron la notificación personal de las decisiones proferidas dentro del trámite incidental, desconociendo que por tratarse de un trámite sancionatorio la responsabilidad es individual, personal y subjetiva (…) se observa que las notificaciones de las providencias (…) se surtieron a correos electrónicos de notificaciones generales, pero no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que al actor, responsable de acatar la orden constitucional, se le haya enviado comunicado de manera personal y directa (…) pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a la entidad accionada como persona jurídica, sino al funcionario encargado de cumplir el fallo. De modo que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulte responsable del incumplimiento del fallo de tutela, con lo cual se garantiza el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: La providencia estudia la procedencia de la acción de tutela contra los autos que resuelven el incidente de desacato. En relación con la notificación de la providencia que da apertura al trámite incidental al responsable, ver la sentencia del 15 de agosto de 2012, exp. 05001-23-31-000-2012-00141001(AC), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02730-00(AC)

Actor: ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Alberto José Mejía Ferrero, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Alberto José Mejía Ferrero, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, autoridades judiciales que conocieron del incidente de desacato radicado con el número 25000-23-41000-2017-00172, promovido por el señor José Efrén Gómez Uní, por el incumplimiento del fallo de tutela de 21 de febrero de 2017.

Lo anterior, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados como consecuencia de las decisiones contenidas en las providencias de: (i) 22 de marzo de 2017, con la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” sancionó con multa equivalente a dos smlmv al Mayor General Alberto José Mejía Ferrero en su calidad de Comandante del Ejército Nacional y al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional; y, (ii) 6 de septiembre de 2017 mediante la cual, en sede jurisdiccional de consulta, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión sancionatoria. 1.2. Hechos El actor sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Relató que el 27 de marzo de 2017, se recibió en la Dirección de Negocios Generales del Ejército Nacional, un correo electrónico proveniente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, donde se notificó el auto de 22 de marzo de 2017, que resolvió el incidente de desacato radicado con el número 25000-23-41-000-201700172, mediante el cual se le sancionó a él y al Brigadier General Germán

López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos smlmv, por el incumplimiento del fallo de tutela de 21 de febrero de 2017.  De conformidad con lo expuesto, radicó memorial en la Secretaría del Consejo de Estado, con el fin de que fuese tenido en cuenta en el grado jurisdiccional de consulta, en donde expuso que no tuvo conocimiento de los trámites adelantados en la acción de tutela referenciada, al igual que tampoco se enteró de los requerimientos efectuados dentro del trámite incidental de desacato, motivo por el cual solicitó la nulidad del trámite incidental por ausencia de notificación personal. Igualmente, precisó que no es dable sancionarlo por desacato comoquiera que existe ausencia de culpabilidad subjetiva, pues “(…) se debe tener en cuenta que la orden dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera "B", iba dirigida a que el Comandante del Ejército Nacional y el Director de Sanidad de la misma Institución, resolvieran de fondo la solicitud elevada por el accionante, la cual hace referencia a que se le activen los servicios médicos para llevar a cabo la ficha medica junto con los trámites para realizarla Junta Médico Laboral. Aun cuando no se indica ante qué dependencia fue radicada dicha petición, la misma, no podía cumplirse sino por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues tiene la competencia”.  Por medio de auto de 6 de septiembre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sede jurisdiccional de consulta, confirmó la decisión sancionatoria.

Respecto de la solicitud de nulidad, indicó que es “(…) improcedente, toda vez que el incidente de desacato no es la etapa procesal para elevar esas solicitudes con fundamento en actuaciones realizadas dentro de la primera instancia y en sede de impugnación de la tutela, pues estas debieron alegarse al interior de dichas instancias”1. Frente al fondo del asunto, precisó que teniendo en cuenta que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que protegió el derecho fundamental de petición del señor José Efrén Gómez, en razón a que las entidades accionadas no dieron respuesta de fondo a la petición que presentó el 14 de diciembre de 2016, tendiente a la elaboración de la "ficha médica en su totalidad y finalizar todos los trámites médicos para así posteriormente realizar mi Junta Médico Laboral DEFINITIVA", el informe allegado con posterioridad a la imposición de la sanción por desacato, hace relación a la prestación del servicio de salud para el accionante, asunto que dista del amparo concedido, pues en realidad se trata de la falta de respuesta clara, de fondo y congruente a la mencionada petición, que se debe notificar en los términos del CPACA, lo que a la fecha, no ha ocurrido. En lo relacionado con la solicitud del Comandante del Ejército Nacional, tendiente a la desvinculación del proceso de la referencia, manifestó que no es procedente, toda vez que “(…) el cumplimiento de la orden dictada en el fallo de tutela de 21 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", se debe materializar de

manera coordinada”. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia. 1 Folio 73. Puso de presente que si bien no fue notificado del auto admisorio de la tutela No. 2017-00172 presentada por el señor José Efrén Gómez Uní, no está atacando ese proceso sino el procedimiento adoptado en el incidente de desacato que concluyó con la sanción que le fue impuesta. Al respecto, indicó que las providencias atacadas adolecen de un defecto sustantivo, pues ignoraron el Decreto 1796 de 2000, donde se desprende claramente “(…) quienes son los competentes del cumplimiento del fallo de tutela”, así, la competencia para reactivar al accionante en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares recae en la Dirección General de Sanidad Militar y en lo referente a la realización del concepto de Medicina General, es asunto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Igualmente, puso de presente que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que mucho antes de proferirse el auto que confirmó la sanción “(…) ya el accionante se encontraba activo en el sistema de Salud de las Fuerzas Militares”2. Finalmente, alegó que los autos atacados incurren en un defecto procedimental por indebida notificación. Sobre el punto, manifestó que se afectó su derecho de defensa, pues el trámite incidental no tuvo en consideración la notificación personal de sus etapas.

Finalmente, resaltó que la Sección Cuarta “(…) solo realizó un pronunciamiento de fondo respecto de la notificación del auto admisorio de tutela, sin despachar de manera particular la indebida notificación de las etapas dentro del trámite incidental”3. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “(…) se amparen mis derechos fundamentales, así como aquellos que el Honorable Consejo de Estado considere pertinentes y en consecuencia se ordene a los accionados revocar la sanción que me fue impuesta y que en su lugar se declare la nulidad del trámite incidental adelantado en la acción de tutela No. 25000-23-41-0002017-00172-01 accionante José Efrén Gómez Uní”4. 1.5. Trámite Con providencia de 19 de octubre de 20175, el Magistrado Ponente admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar como tutelados al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” y a la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 2 Folio 7. 3 Folio 8. 4 Folio 9. 5 Folio 63. Igualmente, por tener interés en el resultado del presente trámite constitucional, vinculó al señor José Efrén Gómez Uní, por ser el actor de la acción de tutela que motivó la iniciación del trámite incidental de desacato que en este proceso se cuestiona y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera– Subsección “B”

Con respuesta del 30 de octubre de 2017, el Magistrado Ponente del auto censurado solicitó negar las pretensiones de la solicitud de amparo, comoquiera que las decisiones proferidas dentro del trámite incidental “(…) han sido respetuosas en todo momento de la normatividad que regula la materia y de los derechos de las partes”6. 1.6.2. Consejo de Estado – Sección Cuarta Se pronunció mediante documento radicado el 31 de octubre de 20177, en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad. Al respecto, manifestó que: i) la sentencia de tutela que accedió al amparo constitucional no fue impugnada; ii) pese a que el actor fue debidamente notificado en el trámite de desacato, omitió presentar informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo constitucional y iii) actualmente se encuentra en trámite la solicitud de inaplicación de la sanción. Adicionalmente, señaló que, en caso de que el fallador realice un estudio de fondo, lo pertinente es negar las pretensiones del accionante, pues “(…) lo relativo a la competencia para dar cumplimiento a la orden judicial, fue abordado en el auto objeto de reproche en el que se concluyó que el Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Comandante de la misma institución, deben actuar de manera coordinada con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental de petición”8. 1.6.3. José Efrén Gómez Uní y la Dirección Nacional del Ejército Nacional, pese a que fueron debidamente notificados9, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 6 Folio 70. 7 Folio 75. 8 Folio 76. 9 Folios 65 y 66.

Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el señor Alberto José Mejía Ferrero, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. Para resolver la cuestión planteada la Sala estudiará: (i) el criterio de la Sección Quinta sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) la procedencia de la acción de tutela contra los autos que resuelven el incidente de desacato; (iii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela; y, (iv) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la

parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200514 para 10 Consejo de Estado, Sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 14 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con

unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra los autos que resuelven el incidente de desacato La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones asumidas en el trámite de un incidente de desacato, de la siguiente manera: “Tratándose de solicitudes de amparo en contra de las providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, como aquella que resuelve el incidente, la Corte ha establecido que procede la acción de tutela excepcionalmente, siempre que logre verificarse la existencia de una vía de hecho. Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las partes. Entonces, siendo procedente de forma excepcional la acción de tutela, debe tenerse presente que durante el trámite de tal incidente no se deberán ventilar asuntos que afecten la ratio decidendi, ni la decisión

que con base en ésta se adoptó en el fallo de tutela, y que sirve como fundamento para promover el incidente de desacato. Así, el estudio de una acción de tutela interpuesta contra un incidente de desacato deberá limitarse, en todo caso, a la conducta desplegada por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que le sirve de trasfondo. Lo contrario sería revivir un asunto debatido que hizo tránsito a cosa juzgada”15. Lo anterior, denota claramente que la acción de tutela sí es procedente en contra de las decisiones que se profieran en el trámite de un incidente de desacato, lo que está prohibido es que el juez constitucional ahonde y se pronuncie sobre la decisión de tutela que sirvió como base para promover el incidente. Dicha postura resulta lógica, pues, de lo contrario, los asuntos decididos por el juez natural serían interminables y sometidos a incertidumbre, lo cual va en contravía de los postulados de seguridad jurídica y cosa juzgada imperantes en un Estado de Derecho. Igualmente, en la sentencia SU - 627 de 2015, el Máximo Tribunal Constitucional fijó las reglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en el trámite de la acción de tutela, en los siguientes términos: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 15 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-482 de 2013. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se

trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia.

4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”. (Subrayas por fuera del texto) 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues las providencias cuestionadas fueron proferidas dentro del trámite incidental de desacato, frente al cual es procedente la acción constitucional, como se dijo en precedencia. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche toda vez que la providencia del Consejo de Estado – Sección Cuarta de 6 de septiembre de 2017, fue notificada entre otros al correo electrónico ceoju@ejercito.mil.co el 15 del mismo mes y año, cobrando fuerza ejecutoria el 20

de septiembre de 2017 y, la solicitud de amparo constitucional se presentó el 12 de octubre de 2017, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. En consideración a la subsidiariedad, por tratarse de providencias surgidas dentro de un incidente de desacato, una para sancionar por incumplimiento de una orden de tutela y la otra que confirma en grado jurisdiccional de consulta, no procede ningún recurso ordinario. Así mismo, cabe destacar que como son decisiones adoptadas en un incidente que hace parte del trámite de tutela, dentro de éste no están previstos los recursos extraordinarios para estas actuaciones. Al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 2.6. Análisis del caso concreto A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia. Alegó que los autos atacados incurren en un defecto procedimental pues dentro del trámite incidental no se efectuó la notificación personal de sus etapas. Igualmente, indicó que las providencias atacadas adolecen de un defecto sustantivo, pues ignoraron el Decreto 1796 de 2000, donde se desprende claramente quienes son los competentes del cumplimiento del fallo de tutela, así, la competencia para reactivar al accionante en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares recae en la Dirección General de Sanidad Militar y en lo referente a la realización del concepto de Medicina General, es asunto de la

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Igualmente, puso de presente que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que mucho antes de proferirse el auto que confirmó la sanción “(…) ya el accionante se encontraba activo en el sistema de Salud de las Fuerzas Militares”. Pues bien, esta Sala encuentra que hay lugar a amparar los derechos fundamentales del actor, en consideración a que, en efecto, con la sanción impuesta se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, pues las autoridades judiciales accionadas no efectuaron la notificación personal de las decisiones proferidas dentro del trámite incidental, desconociendo que por tratarse de un trámite sancionatorio la responsabilidad es individual, personal y subjetiva. En efecto, del recuento del trámite del incidente de desacato adelantado por las demandadas se observa lo siguiente:  En auto de 9 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, dio apertura al incidente de desacato promovido por el señor Gómez Uní, contra el Mayor General Alberto José Mejía Ferrero en su calidad de Comandante del Ejército Nacional y al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional. La referida decisión fue notificada a los siguientes correos: -ceoju@ejercito.mil.co -ceayp@ejercito.mil.co -atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co, -disancomunicaciones@ejercito.mil.co -ayudadisana@ejercito.mil.co16.  Mediante providencia de 22 de marzo de 2017, el tribunal accionado

sancionó al actor y al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos smlmv, por el incumplimiento del fallo de tutela de 21 de febrero de 2017. La referida decisión fue notificada a los siguientes correos: -ceoju@ejercito.mil.co -ceayp@ejercito.mil.co -atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co, -disancomunicaciones@ejercito.mil.co -ayudadisana@ejercito.mil.co17.  De conformidad con lo expuesto, el actor radicó memorial de 29 de marzo de 2017 en la Secretaría del Consejo de Estado, con el fin de que fuese tenido en cuenta en el grado jurisdiccional de consulta, en donde expuso que no tuvo conocimiento de los trámites adelantados en la acción de tutela referenciada, al igual que tampoco se enteró de los requerimientos efectuados dentro del trámite incidental de desacato, motivo por el cual 16 Folio 16. 17 Folio 28. solicitó la nulidad del trámite incidental por ausencia de notificación personal.  Por medio de auto de 6 de septiembre de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sede jurisdiccional de consulta, confirmó la decisión sancionatoria. Respecto de la solicitud de nulidad, indicó que es “(…) improcedente, toda vez que el incidente de desacato no es la etapa procesal para elevar esas solicitudes con fundamento en actuaciones realizadas dentro de la primera instancia y en sede de impugnación de la tutela, pues estas debieron alegarse al interior de dichas instancias”.

Así las cosas, se observa que las notificaciones de las providencias referenciadas, se surtieron a correos electrónicos de notificaciones generales, pero no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que al actor, responsable de acatar la orden constitucional, se le haya enviado comunicado de manera personal y directa. Al respecto, esta Corporación18 ha señalado que el desacato encierra el ejercicio de un poder disciplinario del juez, en el que es preciso indicar, que para que proceda la imposición de la sanción debe, darse apertura al incidente, verificarse que el incumplimiento de la orden de tutela sea producto de la negligencia del obligado, es decir, que la responsabilidad subjetiva debe estar comprobada; de ello necesariamente se infiere, que el llamado a responder debe ser adecuadamente delimitado y notificado en la providencia que le da apertura al incidente. Señaló la referida sentencia que: “La observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite del incidente, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela, de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. En virtud de tal garantía, debe: (…) Comunicar al presunto incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir, que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio (…)”

(negrillas fuera de texto). Así pues, se vulnera el debido proceso del funcionario sancionado cuando las notificaciones surtidas dentro del trámite incidental, se efectúan a correos generales de las entidades o instituciones, pues es sabido que mediante el trámite incidental 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” .Rad. 05001-23-31-000-2012-0041001(AC) del 15 de agosto de 2012, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. no se persigue a la entidad accionada como persona jurídica, sino al funcionario encargado de cumplir el fallo. De modo que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulte responsable del incumplimiento del fallo de tutela, con lo cual se garantiza el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Así, la apertura del trámite incidental debe notificarse en forma idónea al funcionario o particular responsable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, aplicable al caso, para lo cual, es indispensable que el juez notifique de manera personal las actuaciones surtidas dentro del trámite incidental de desacato, dada su naturaleza. Finalmente, observa esta Corporación que el actor efectivamente le puso de presente a la Sección Cuarta de esta Corporación la indebida notificación de las decisiones proferidas dentro del trámite incidental, no obstante, la mencionada autoridad judicial guardó silencio respecto de la mencionada solicitud de nulidad.

Por ello, serán amparados los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa del actor y, en consecuencia, se dejarán sin efectos las providencias de: (i) 22 de marzo de 2017, con la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” sancionó con multa equivalente a dos smlmv al Mayor General Alberto José Mejía Ferrero en su calidad de Comandante del Ejército Nacional y, (ii) 6 de septiembre de 2017 mediante la cual, en sede jurisdiccional de consulta, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión sancionatoria, solamente en lo que respecta al Mayor General

ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO.

En consecuencia, esta Sala