CE-11001-03-15-000-2017-02746-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL De la revisión del fallo cuestionado se advierte que el Tribunal tomó una decisión acorde con las pruebas aportadas al proceso, pues quedó plenamente demostrado que las lesiones causadas a la señora Molina Méndez fueron con un arma de fuego de dotación, pero que fue activada por un agente de policía que se encontraba de permiso y en ejecución de una actividad que no correspondía al servicio que debía prestar, pues se encontraba en desarrollo de su ámbito personal, esto es, departiendo en un establecimiento de comercio donde se expendía licor. También quedó claro que el agente que se encontraba disponible no fue quien activó el arma, por lo que tampoco era dable la discusión si se encontraba en servicio o no, toda vez que no se le puede atribuir responsabilidad por hechos ajenos a su actuar. Conforme las pruebas aportadas, resultó razonable que no se atribuyera responsabilidad a la Policía Nacional. (…) Así las cosas, la Sala considera que la autoridad judicial demandada hizo un estudio completo de la normativa y la jurisprudencia, además, argumentó de manera razonable y suficiente el por qué no había lugar a la declaratoria de responsabilidad pretendida. En conclusión, de la lectura del fallo cuestionado se tiene que no se incurrió en defecto fáctico ni desconocimiento del precedente. Por lo tanto, no hay lugar a acceder al amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02746-01(AC

Actor: MARILYN MOLINA MÉNDEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 17 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

Los señores Marilyn Molina Méndez, Edgar Yesid Alemán Rangel en representación de Rotsely Johanna Alemán Molina, Nelson Molina Ruiz, Irina Méndez Rodríguez y Mildred Molina Méndez, mediante apoderada, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Noveno Administrativo de Cartagena, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales a la IGUALDAD, DEBIDO

PROCESO de MARILYN MOLINA MÉNDEZ , EDGAR RESID ALEMÁN

RANGEL en representación de ROTSELY JOHANNA ALEMÁN MOLINA,

NELSON MOLINA RUIZ, IRINA MÉNDEZ RODRÍGUEZ y MILDRED

MOLINA MÉNDEZ que fueron vulnerados por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, al proferir sentencias de fechas 31 de Mayo de 2016 y 25 de Mayo de 2017, dentro del medio de control de Reparación Directa con radicado 13001333100120120014902.

SEGUNDA: En consecuencia, se ordene al JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, proferir una nueva sentencia teniendo en cuenta el pronunciamiento del CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA –

SUBSECCIÓN A – Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

– Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-31-001-2007-00269-00(39780) – Actor: JULIÁN

ALBERTO GIL URIBE Y OTROS – Demandado: MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y otros que han sido proferidos por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El 28 de marzo de 2010, la señora Marilyn Molina Méndez fue víctima de lesiones

causadas con un arma de dotación oficial accionada por un patrullero de la Policía Nacional, en un establecimiento de comercio llamado “Caseta la Dinámica” en el municipio de Cantagallo – Bolívar. Por esos hechos, la víctima y sus familiares, mediante demanda de reparación directa, pretendieron que se declarara la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional y se indemnizaran los perjuicios causados. El proceso correspondió al Juzgado Noveno Administrativo de Cartagena que, en sentencia del 31 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Los demandantes presentaron recurso de apelación que resolvió el Tribunal Administrativo de Bolívar en fallo del 25 de mayo de 2017, que confirmó la decisión de primera instancia, porque consideró que el daño no le era imputable a la Policía Nacional, pues los patrulleros que lo causaron no se encontraban en servicio al momento de los hechos.

3. Fundamentos de la acción de tutela Los demandantes consideraron que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas aportadas al proceso, de las que se podía extraer que la Administración tuvo responsabilidad por la omisión en el control del armamento asignado a la Estación de Policía de Cantagallo y, por desconocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pues el daño fue causado por agentes de policía activos, uno de ellos de permiso y el otro en disponibilidad y con un arma de dotación oficial, lo que no se tuvo en cuenta.

Que se desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, pues, en sentencia del 8 de marzo de 2017, Radicado No. 2007-00269-00 (39780), Actor: Julián Alberti Gil Uribe y otros, se resolvió un caso similar en el que se declaró la responsabilidad de la administración por un hecho dañoso causado por un agente de policía activo, en un accidente de tránsito.

4. Oposición El magistrado Arturo Matson Carballo del Tribunal Administrativo de Bolívar expuso los argumentos por los cuales se negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa y advirtió que no se podía declarar la responsabilidad de la Policía Nacional, porque el daño lo causó un agente que no se encontraba en servicio.

Lo anterior, con fundamento en las pruebas aportadas al proceso. Agregó que no se desconoció el precedente jurisprudencial alegado, porque resolvió sobre supuestos fácticos diferentes a los resueltos en el fallo cuestionado. Como no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental, pidió que se declarara improcedente el amparo. La Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional manifestó que se cuestionan decisiones judiciales que son ajenas a esa institución y, por lo tanto, no pudo vulnerar los derechos fundamentales invocados. Frente al caso concreto, advirtió que los demandantes pretendieron que se declare la responsabilidad de la Administración, porque un agente de policía causó un daño con un arma oficial cuando se encontraba en disponibilidad para la prestación del servicio. Que esa es una interpretación errada del servicio, pues el hecho de que un

patrullero se encuentre en disponibilidad no significa que esté en servicio y, la responsabilidad de esos agentes se deriva de las actuaciones realizadas en el ejercicio de sus deberes, lo que no ocurrió, porque se trata de agentes de policía que se encontraban en estado de embriaguez departiendo en un lugar público. Además, porque se demostró que quien accionó el arma se encontraba de permiso. Por lo anterior, manifestó que no hubo error en la valoración probatoria y que no se configuró alguna de las causales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, por lo que pidió que se negara el amparo.

5. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, pues, del estudio del fallo cuestionado consideró que se profirió conforme a la sana crítica y que la decisión no fue arbitraria ni caprichosa, sino que se fundó en las pruebas aportadas al expediente, por lo que no se incurrió en defecto fáctico.

Sobre la alegación de desconocimiento del precedente, advirtió que el contenido del fallo referido por los actores no les era aplicable a su caso, en tanto se trata de supuestos de hecho diferentes y, en esa decisión no se cambió la postura sobre la responsabilidad del Estado en los casos en que se causa un perjuicio como consecuencia de la prestación del servicio.

6. Impugnación El apoderado de los demandantes impugnó la decisión, en síntesis, reiteró lo expuesto en el escrito de tutela y advirtió que el juez de primera instancia no se pronunció sobre todos argumentos dirigidos a sustentar los defectos alegados.

Pidió que se revocara y se accediera al amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, los demandantes solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideran vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 25 de mayo de 2017. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales invocados. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó:

2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Problema jurídico

De acuerdo a la impugnación, ¿Incurrió la autoridad judicial demandada en defecto fáctico y desconocimiento del precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la responsabilidad de la Administración con ocasión de los perjuicios causados por agentes de policía en servicio, en el marco de la demanda de reparación directa interpuesta por los actores contra la Policía Nacional? El asunto será estudiado en el siguiente orden: i) defecto fáctico, ii) desconocimiento del precedente, como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y iii) la solución del caso concreto. i) Defecto fáctico La Corte Constitucional ha definido que para que se incurra en defecto fáctico es necesario que: “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” 3 ii) Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que

se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que4: 3 Sentencia T146 de 2014. 4 Sentencia T-158 de 2006. “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el

derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas

comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’5; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo.”6 En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas7:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció8.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no 5 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 6 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.

7 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 8 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto9.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Caso concreto Conviene señalar que la Sala coincide con el juez de tutela de primera instancia en que la solicitud de amparo superó los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales por las razones expuestas en la providencia impugnada10 y, por ende, pasa a estudiar el asunto de fondo.

Corresponde determinar si hay lugar a revocar el fallo de primera instancia o si, como lo estimó el a quo, debía negarse el amparo, porque el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en los defectos alegados. Los demandantes señalaron que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente, porque no se valoraron en debida forma las pruebas aportadas al proceso y no se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la materia. Concretamente, que no se valoró que el daño causado a la señora Molina Méndez ocurrió por el accionar de un arma de fuego oficial a manos de un agente de policía que se encontraba en servicio, pues servía como escolta del alcalde del municipio y estaba disponible para cuando fuera requerido. En esa medida, se debió condenar a la Administración por los perjuicios causados. En cuanto al desconocimiento del precedente, manifestaron que se desconoció la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados por sus agentes. La Sala estudiará los argumentos expuestos por la parte demandante frente a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar. El Tribunal demandado, en el fallo del 25 de mayo de 2017, estudió si la demanda de reparación directa interpuesta por la señora Marilyn Molina Méndez y otros contra la Policía Nacional, en el que determinó como problema jurídico a resolver si la institución era responsable por las lesiones sufridas por la víctima directa por 9 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las

particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 10 Folio 77 reverso del expediente de tutela. un arma oficial accionada por un miembro de la fuerza pública que no se encontraba en servicio. Para el efecto, determinó que el régimen de imputación aplicable era el del riesgo excepcional, en tanto de manera pacífica la jurisprudencia ha reiterado que es propio de los casos en que se generan daños por el uso de armas de dotación oficial. Como medios de prueba se aportaron, entre otros, la historia clínica de la víctima, copia de documentos en los que se da cuenta de las circunstancias en que resultó herida la señora Molina Méndez, copia de documentos relacionados con la investigación administrativa adelantada contra los agentes de policía, copia de la investigación penal contra los mismos y los informes de medicina legal por lesiones. Al respecto, encontró que de las pruebas aportadas al proceso se causó un daño antijurídico, pero que este no era imputable a la Policía Nacional, porque al momento de los hechos los patrulleros no se encontraban en servicio. Para llegar a esa conclusión, se refirió al marco normativo y jurisprudencial sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, ante lo cual encauzó el asunto, como se mencionó, en el régimen del riesgo excepcional, por tratarse de una actividad peligrosa, esto es, el porte de armas por parte de los miembros de la fuerza pública, entre otras.

Bajo ese régimen de responsabilidad, correspondía a los demandantes demostrar el daño y el nexo de causalidad con la actividad peligrosa por un hecho de la Administración. A su vez, la Administración se eximía de responsabilidad si demostraba la existencia de una causa extraña o fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o el hecho de un tercero. En cuanto al caso concreto, advirtió que el daño se originó por un arma de fuego de dotación accionada por un agente de policía que no se encontraba en servicio. Sobre la imputación, esto es, que el hecho dañoso se pudiera atribuir a la acción u omisión de la Policía Nacional, consideró: “Para que se establezca la responsabilidad el Estado en aplicación del riesgo excepcional, es necesario que se acredite que el daño ocasionado por el agente haya tenido vínculo con el servicio, es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio del Estado, cuando tienen un nexo o vínculo con el servicio público, pues la simple calidad de servidor público que pueda predicarse respecto del autor del hecho dañoso no víncula necesariamente al Estado en lo patrimonial, dado que dicho individuo también puede actuar dentro de su ámbito privado, esto es separado por completo de toda actividad pública. En relación con la imputación del daño a la Administración, del material probatorio se desprende que la actuación de los señores Jhon Marín y José Santa, resultaron ser sobre asuntos personales y no guardaron relación alguna con el servicio que presta la Policía Nacional. En el desarrollo del proceso se acreditó que las lesiones padecidas por Marilyn Molina Méndez fueron causadas con el arma de dotación oficial

(pistola Jericó número de serie 5070), así mismo, del material probatorio se observó que el patrullero José Alejandro Santa, portaba el arma de dotación oficial después de haber finalizado su servicio como escolta del alcalde, y ello obedece a que en su condición de escolta si bien había culminado su labor, debía estar disponible para cualquier requerimiento de su protegido. En este punto, se precisa que el patrullero Jhon Marín, quien en el momento de los hechos se encontraba de permiso, fue quien arrebató el arma al patrullero José Alejandro Santa, pues este último al parecer se encontraba inconsciente al haber recibido un golpe en su cabeza, por consiguiente se pudo establecer que el arma fue accionada por un patrullero que se encontraba de permiso, quien tomó el arma de dotación que portaba un patrullero que se encontraba inconsciente. Así las cosas, para esta Sala de decisión no se encontró acreditado que los agentes hubieren actuado en su condición de policías. Conforme a los testimonios rendidos ante la policía judicial, se dijo por una parte que el patrullero Jhon Marín Botero, se encontraba peleando al parecer por una botella de licor, que le quito alias Yerry, y por otra parte que presuntamente el patrullero no quería cancelar la cuenta en el establecimiento La Dinámica, evidenciándose también en las pruebas que, actuando dentro de su esfera personal, Jhon Marín le quitó el arma de dotación a José Santa e hizo los disparos con los que resultaron heridas tres personas, dentro de ellas la hoy accionante.” De la revisión del fallo cuestionado se advierte que el Tribunal tomó una decisión

acorde con las pruebas aportadas al proceso, pues quedó