CE-11001-03-15-000-2017-02752-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD SIMPLE - Medio de defensa idóneo / ACUERDO MODIFICATORIO DEL OBJETO SOCIAL DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - Acto administrativo de carácter general [L]a Sala observa que el requisito de subsidiariedad no es encuentra cumplido, pues la demandante como presidenta de la Junta Directiva de Sintranal, debió intervenir en el proceso ordinario, en el marco de la publicación que se hizo del proceso a la comunidad. Es necesario precisar que la acción de simple nulidad (…) es el medio judicial idóneo para realizar control abstracto de legalidad de actos administrativos de carácter general, para lo cual es necesario realizar ciertas actuaciones con el fin de cumplir con el principio de publicidad (…) Por lo anterior, la demandante contó con la posibilidad de exponer durante el proceso ordinario los argumentos que trae a colación en los escritos de tutela de impugnación, cuando en el trascurso de este se informó a la comunidad sobre su existencia. Sin embargo, no realizó actuación alguna, por lo que la acción de tutela no está instituida para habilitar etapas procesales agotadas o subsanar la omisión relacionada con la falta de intervención en el trámite de la acción de simple nulidad, más aún, cuando la autoridad judicial actuó con total apego a las normas procesales. Igualmente, frente a las eventuales o hipotéticas consecuencias que produjo o podría producir la nulidad del mencionado Acuerdo en situaciones

jurídicas particulares, la Sala ha manifestado que es un asunto completamente independiente que puede ser objeto de discusión en sede administrativa y judicial. Por lo tanto, no le compete al juez de tutela entrar a definir los efectos particulares que pueden producirse a partir de la declaratoria de nulidad del Acuerdo N 12 del 5 de septiembre de 2012.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - 137 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02752-01(AC)

Actor: ELSA VIRGINIA PEÑA QUIROGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 20171, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se declaró la improcedencia por falta de legitimación en la causa por activa.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela2, la señora Elsa Virginia Peña Quiroga solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la vida digna y al

trabajo, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare la prosperidad de la acción y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN A, que resolvió la segunda instancia del proceso de nulidad Nº 110013334001201200142-03.

2. Como consecuencia de la anterior, ordenar a la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que produzca otra providencia mediante la cual reemplace la sentencia del 24 de agosto de 2017, en la cual aplique el principio de legalidad como elemento del debido proceso, y haga uso de las normas que regulan lo relativo a la modificación, adición y reforma de estatutos de una empresa industrial y comercial del Estado.

3. Ordenar al Distrito Capital de Bogotá representado por el Señor Alcalde, en su condición de primera autoridad administrativa del ente territorial, incluir como norma de obligatorio acatamiento para quienes resulten beneficiarios de la licitación de aseo, realizar acciones afirmativas materialmente efectivas en favor de la población de recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación del servicio público de aseo, destinados a reparar la afectación continuada a los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, en cumplimiento de lo ordenado por la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, mediante los Autos 275 de 2011,

268 de 2012 y 084 de 2012.

4. En subsidio, solicito se conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, mientras se emite nuevo fallo, ordenar al Distrito Capital de Bogotá, representado por el Señor Alcalde, en su condición de primera autoridad administrativa del ente territorial, que garantice la participación de la EAAB-ESP en la licitación pública del servicio de aseo.

5. En consecuencia, de la prosperidad de cualquiera de las anteriores pretensiones alternativas, se garantice el pleno ejercicio de los derechos fundamentales vulnerados por la actuación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, especialmente el debido proceso, el derecho al trabajo, mínimo vital y los derechos de los sujetos de especial protección constitucional”3.

2. Hechos 1 El expediente ingresó al despacho el 26 de febrero de 2018. 2 Folios 1 a 23. 3 Folios 21 a 22 del cuaderno de tutela.

De los expedientes de tutela y ordinario, se observan como hechos relevantes los siguientes: La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP (EAAB) expidió el Acuerdo Nº 12 del 5 de septiembre de 2012, por medio del cual se modificó el Acuerdo Nº 11 de 13 de septiembre de 2013, con el propósito de ampliar el objeto social de la empresa a la prestación del servicio de aseo. El señor Orlando Parada Díaz instauró demanda de nulidad contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, con el fin de que se anulara el Acuerdo

Nº 12 de 5 de septiembre de 2012, toda vez que la mencionada empresa invadió la competencia del Concejo Distrital de Bogotá al modificar su objeto social y añadir nuevas actividades no contempladas dentro del acto de creación. El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Bogotá en auto de 6 de febrero de 20134, admitió la demanda y se dispuso la divulgación de un medio de amplia circulación de prensa y radio durante 10 días, para que se informe a la comunidad sobre la existencia del proceso y se hicieran parte. Agotadas las etapas procesales, el referido despacho judicial profirió sentencia el 18 de diciembre de 2015, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión, el Procurador Ciento Ochenta y Ocho Judicial I Administrativo interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en fallo de 24 de agosto de 2017, la revocó y anuló el Acuerdo Nº 12 de 5 de septiembre de 2012, toda vez que se incurrió en la violación de la Constitución Política, artículo 313, numeral 6 de la Ley 489 de 1998, el Decreto 1421 de 1993 y el Acuerdo Nº 06 de 1996, al modificar el objeto social, lo cual es competencia del Concejo Distrital de Bogotá. La accionante afirmó que es “Presidenta del Sindicato de Servidores Públicos del Estado Colombiano – SINTRANAL, Subdirectiva de Bogotá”5 y que actúa “en favor de sujetos de especial protección constitucional; niños, ancianos, desplazados,

reinsertados, desmovilizados”6.

3. Fundamentos de la acción La accionante sostiene que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna y trabajo, pues considera que en la sentencia de 24 de agosto de 2017, se incurrió en defecto sustantivo, toda vez que omitió aplicar el Acuerdo Nº 489 de 2012 y 011 de 2010, el Decreto 564 de 2012 y la Ley 142 de 1994.

4. Oposición

Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” En memorial allegado el 23 de noviembre de 2017, el magistrado ponente solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, “por carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida en que con la sentencia complementaria 4 Folios 56 a 57 del cuaderno Nº 2 del expediente ordinario. 5 Folio 1 del cuaderno de tutela. 6 Folio 1 del cuaderno de tutela. emitida el 26 de octubre de 2017 por esta Corporación, se previó la afectación que se podría ocasionar en la continuidad en la prestación del servicio público de aseo y, por ello, se procedió a modular los efectos de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017”7. Agregó que al establecer que la decisión de nulidad parcial surtía efectos 6 meses después de la ejecutoria de la sentencia, permitió que no se vieran afectadas las relaciones laborales con las distintas empresas con las que hubiese podido contratar la EAAB S.A. ESP, para el desarrollo del objeto social de la prestación

del servicio público de aseo. Por otra parte, frente al defecto alegado indicó que en la sentencia se concluyó que el Concejo Distrital de Bogotá es competente para crear una empresa industrial y comercial del Estado para la prestación de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con las facultades otorgadas por la Constitución Política y el Decreto Ley 1421 de 1993, como en efecto sucedió con la creación de la EAAB S.A. ESP, mediante el Acuerdo Nº 6 de 1995. Agregó que tal facultad tiene un desarrollo legal posterior en la Ley 489 de 1998, según la cual las mencionadas empresas son entidades descentralizadas que, en el cumplimiento de sus actividades, deben ceñirse a la norma que las creó, en la que se determinan sus objetivos y estructura orgánica en sus estatutos internos. Por consiguiente, la EAAB S.A. E.S.P. se debió ceñir al Acuerdo Nº 06 de 1995 y a sus estatutos, los cuales deben adoptarse por su junta directiva, igual que sus reformas, sin perjuicio de las atribuciones que ostenta el Concejo Distrital, como lo es la modificación de la estructura de la administración distrital, razón por la cual declaró la nulidad del acto administrativo atacado.

5. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 13 de diciembre de 2017, declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa.

Afirmó que la accionante no demostró que la accionante actuaba como agente oficiosa de derechos ajenos, no adjuntó prueba alguna que evidencie que es

realmente integrante o la presidenta de Sintranal y que tiene la representación legal del mismo o, en su defecto, no aportó poder especial que le permitiera actuar a nombre del mencionado sindicato.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la demandante impugnó la decisión bajo el argumento de que es trabajadora de la empresa Aguas de Bogotá, desde el 23 de mayo de 2013. Por consiguiente, la sentencia que anuló el Acuerdo le afecta directamente, pues la EAAB S.A. ESP había decidido incursionar en el servicio de aseo y recolección de residuos sólidos a través de su Aguas de Bogotá.

Solicitó que si existe duda sobre el vínculo con la empresa Aguas de Bogotá, se le oficie con el fin de que certifique la fecha de vinculación y el cargo. Por otra parte, aseveró que su calidad de presidente de Sintranal consta en el acta de Asamblea Permanente que se celebró el 22 y 23 de diciembre de 2016 y del 1 al 3 de febrero de 2017, donde fue elegida como presidenta. Igualmente, adjuntó 7 Folio 103 (reverso) del cuaderno de tutela. copia de la constancia de registro de modificación de la Junta Directiva y/o Comité Ejecutivo de una Organización Sindical expedido por el Ministerio del Trabajo. Resaltó que efectuada la licitación para la prestación del servicio de aseo, se adjudicaron las áreas de servicio exclusivo a los proponentes que ganaron dicho proceso y se dejó por fuera a la empresa Aguas de Bogotá, toda vez que ninguna

aseguradora le quiso expedir las pólizas de seriedad de la oferta y cumplimiento, precisamente porque al anularse la decisión de la Junta Directiva que dio el aval para incursionar en el servicio de aseo, se dejó sin fundamento jurídico la operación de aseo de la mencionada empresa. Finalmente, afirmó que no se le puede declarar la falta de legitimación en la causa por activa por no participar en el proceso de nulidad, la cual se tramitó sin que el sindicato tuviese conocimiento de la misma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con los requisitos de legitimación en la causa por activa y subsidiariedad, necesarios para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al declarar la nulidad del Acuerdo Nº 12 de 5 de septiembre de 2012, por medio del cual se modificó el objeto social de EAAB S.A. ESP.

2. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20158, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la

tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."9 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos10, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Estudio y solución del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala advierte que del estudio de los documentos que aportó la demandante con la impugnación, es decir, el Acta de Asamblea Permanente llevada a cabo el 22 a 23 de diciembre de 2016 y del 1 a 3 de febrero de 2017 de Sintranal, Subdirectiva

Bogotá11, en la que aparece que la accionante es la presidenta de la Junta Directiva del mencionado sindicato, la actora se encuentra legitimada para interponer la presente acción de tutela en nombre de Sintranal, pues afirmó que ejerció el mecanismo constitucional “en favor de sujetos de especial protección constitucional; niños, ancianos, desplazados, reinsertados, desmovilizados”12, que lo componen. 8 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 9Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 11 Folios 181 a 187 del cuaderno de tutela. 12 Folio 1 del cuaderno de tutela. Pese a lo anterior, la Sala observa que el requisito de subsidiariedad no es

encuentra cumplido, pues la demandante como presidenta de la Junta Directiva de Sintranal, debió intervenir en el proceso ordinario, en el marco de la publicación que se hizo del proceso a la comunidad. Es necesario precisar que la acción de simple nulidad que regula el artículo 137 del CPACA13, es el medio judicial idóneo para realizar control abstracto de legalidad de actos administrativos de carácter general, para lo cual es necesario realizar ciertas actuaciones con el fin de cumplir con el principio de publicidad. En efecto, se constató que en el trascurso del proceso de simple nulidad que presentó el señor Orlando Para Díaz contra el Acuerdo Nº 12 de 2012, se realizaron las siguientes actuaciones:  La pretensión de nulidad iba dirigida contra el Acuerdo Nº 12 del 5 de septiembre de 2012 (acto administrativo de carácter general) y, por lo tanto, quien debía fungir como parte demandada era la entidad que expidió el acto acusado, es decir, EAAB S.A. ESP.  El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Bogotá en auto de 6 de febrero de 201314, admitió la demanda de nulidad y dispuso i) informar a la comunidad por la página web de la Rama Judicial15 y ii) la divulgación de la providencia en un medio de amplia circulación de prensa y radio durante 10 días, para que los interesados intervinieran dentro del proceso16.  El artículo 22317 del CPACA, establece la posibilidad que en los procesos de de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la

audiencia inicial, cualquier persona pueda pedir que se tenga como coadyuvante de las pretensiones del demandante o del demandado, de acuerdo al interés que le asista de intervenir en el proceso. 13 ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. (…). 14 Folios 56 a 57 del cuaderno Nº 2 del expediente ordinario. 15 Folio 59 del cuaderno Nº 2 del expediente ordinario. http://www.ramajudicial.gov.co/csj//publicaciones/ce/sección/339/1343/5334/Avisosa-la-comunidad 16 Artículo 171. Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: (…)

5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado. 17 Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga

como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.  En conclusión, dentro del marco normativo del medio de control de simple nulidad, no se observa algún precepto que obligue al juez natural a que realice la vinculación directa de terceros, pues en virtud del control abstracto de legalidad que se realiza a los actos administrativos de carácter general, lo pertinente es publicar la existencia del proceso a la comunidad para que tengan conocimiento de este y si consideran tener algún interés, intervengan por medio de la coadyuvancia. Por lo anterior, la demandante contó con la posibilidad de exponer durante el proceso ordinario los argumentos que trae a colación en los escritos de tutela de impugnación, cuando en el trascurso de este se informó a la comunidad sobre su existencia. Sin embargo, no realizó actuación alguna, por lo que la acción de tutela no está instituida para habilitar etapas procesales agotadas o subsanar la omisión relacionada con la falta de intervención en el trámite de la acción de simple nulidad, más aún, cuando la autoridad judicial actuó con total apego a las normas procesales. Igualmente, frente a las eventuales o hipotéticas consecuencias que produjo o

podría producir la nulidad del mencionado Acuerdo en situaciones jurídicas particulares, la Sala18 ha manifestado que es un asunto completamente independiente que puede ser objeto de discusión en sede administrativa y judicial. Por lo tanto, no le compete al juez de tutela entrar a definir los efectos particulares que pueden producirse a partir de la declaratoria de nulidad del Acuerdo Nº 12 del 5 de septiembre de 2012. Agotado el problema jurídico, esta Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 13 de diciembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

Presidente de la Sección BASTO Consejera 18 Reiteración de la sentencia de 8 de junio de 2017, radicado Nº 05001-23-33-0002017-00360-01, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto (E).

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

Consejero RAMÍREZ Consejero