CE-11001-03-15-000-2017-02762-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL /

REQUISITOS PROCESALES PARA DECRETAR DICTAMEN PERICIAL /

PRINCIPIO DE CARGA DE LA PRUEBA

[E]l tribunal demandado denegó la prueba pericial solicitada por Aérea de Ibagué S.A.S., al estimar que no cumplía con los requisitos procesales para decretarla. En concreto, sostuvo que, conforme con el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 227 de la Ley 1564 de 2012, la parte que pretenda hacer valer un dictamen debe aportarlo en la oportunidad para pedir pruebas, esto es, en el caso de la sociedad actora, con la demanda. Para eso, el tribunal invocó el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, que consagra el principio de carga de la prueba e indica que la parte obligada a presentar los elementos de convicción determinantes para la prosperidad de las pretensiones o excepciones es la que se encuentra en una mejor posición para hacerlo (…) la Sala estima que la interpretación adoptada por el tribunal demandado es razonable, en la medida en que la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012 buscaron dar mayor celeridad a los procesos, para lo que impusieron a las partes ciertas cargas, por ejemplo, la de aportar, en las oportunidades para pedir pruebas, los dictámenes periciales ya practicados, para que en el proceso simplemente se lleve a cabo la contradicción (…) En este caso, como se vio, el tribunal concluyó razonablemente que la prueba no cumplía con

los requisitos procesales para el decreto. Es decir, que el dictamen pericial no cumplió con los requisitos extrínsecos para su práctica, por lo que no puede tenerse por configurado el defecto fáctico por omisión alegado por la sociedad Aérea de Ibagué S.A.S. Queda resuelto el problema jurídico: la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la audiencia inicial del 9 de agosto de 2017, no incurrió en defecto fáctico por omisión ni en defecto procedimental, al denegar la práctica de la prueba pericial solicitada por la sociedad Aérea de Ibagué S.A.S.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 219 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 167 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 227

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02762-01(AC)

Actor: SOCIEDAD AÉREA DE IBAGUÉ S.A.S.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER La Sala decide la impugnación formulada por la Sociedad Aérea de Ibagué S.A.S. contra la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la Sociedad Aérea de Ibagué S.A.S. pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con ocasión de la providencia dictada en la audiencia inicial del 9 de agosto de 2017, que denegó la práctica de las pruebas solicitadas en el medio de control de reparación directa instaurado contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se me tutele el derecho al DEBIDO PROCESO, y por lo tanto el acceso a la Justicia Contenciosa Administrativa, tal como nos dice el artículo 29 de nuestra Carta Política.

2. Que se le ordene al aquí accionado Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Magistrado Edgar Enrique Bernal Jauregui, la práctica de las pruebas solicitadas en el plenario1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La Sociedad Aérea de Ibagué S.A.S interpuso demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por el derribo de una aeronave, por parte de un grupo guerrillero. 2.2. En la audiencia inicial celebrada el 9 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó la práctica de algunas pruebas solicitadas por la parte demandante, al estimar que, conforme con el artículo 173 de la Ley 1564 de 20122, el juez debe abstenerse de decretar pruebas que

hubieran podido obtener las partes, a través del derecho de petición. Además, 1 Folio 8. 2 Código General del Proceso – C.G.P. denegó la práctica de una prueba pericial orientada a determinar el valor y el tiempo de vida útil de la aeronave, porque la demandante debió aportarla en la oportunidad para pedir pruebas, como lo ordena el artículo 219 de la Ley 1437 de 20113. 2.3. La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión. En la misma audiencia, el tribunal resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la providencia, y rechazó el de apelación, porque, según el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, no son apelables los autos que deniegan la práctica de pruebas, cuando son dictados por los tribunales administrativos en asuntos de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela 3.1. La sociedad demandante alegó que la decisión adoptada en la audiencia inicial del 9 de agosto de 2017, de denegar la práctica de las pruebas solicitadas en el medio de control de reparación directa, incurrió en defecto fáctico por omisión, pues no permitió que llegaran al proceso los elementos de juicio necesarios para establecer el monto del daño causado por la destrucción de la aeronave.

Al respecto, citó algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional4, relacionados con la obligación investigativa que asiste al juez, y con el derecho de acceso a la verdad, que está ligado a la dignidad humana y a la memoria. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A.

Además, citó la sentencia T-591 de 2011, que sostuvo que el juez administrativo incurre en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, cuando, a pesar de existir incertidumbre sobre hechos que puedan ser definitivos para la decisión judicial, se abstiene de decretar, de forma oficiosa, las pruebas que podrían conducir a su demostración. Lo anterior, por no remover la barrera que impide conocer la verdad de los hechos y lograr a la efectividad del derecho sustancial, conducta que convierte los procedimientos en un obstáculo para el acceso a la administración de justicia.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que dictó la providencia del 9 de agosto de 2017, dijo que, conforme con el numeral 10º del artículo 78 y el artículo 173 de la Ley 1564 de 2012, las partes y sus apoderados deben abstenerse de solicitar documentos que hubieran podido obtener directamente o mediante el derecho de petición.

Sostuvo que esa normativa impone a las partes la carga de conseguir, por sus propios medios, las pruebas que pretendan hacer valer en el proceso, a excepción de los casos en los que quien tiene en su poder la prueba se niega a suministrarla, caso en el que podrá obtenerse por intermedio de la autoridad judicial. Que, en esta última hipótesis, la parte interesada debe demostrar que elevó la petición y que fue desatendida. 4 Citó la sentencia C-1027 de 2002 y la sentencia SU-915 de 2013 y la sentencia T-591 de 2011. 4.2. Con base en lo anterior, sostuvo que, en el sub lite, la demandante solicitó

que se oficiara al Ejército Nacional para que allegara la información relacionada con el convenio o contrato suscrito con la sociedad Oleoducto del Norte de Colombia S.A.S., con el objeto de proteger un oleoducto, pero no demostró haber adelantado ninguna gestión para obtener esa prueba por sus propios medios, sino que se limitó a afirmar que se trataba de información cobijada por reserva legal. 4.3. Por otra parte, dijo que, conforme con lo establecido en los artículos 103 y 306 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo debe remitirse a las normas del Código General del Proceso, para adoptar las decisiones de alcance probatorio, entre éstas, para denegar la práctica de las pruebas que no cumplen con los requisitos de ley. 4.4. Finalmente, señaló que, conforme con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, el auto que deniega la práctica de pruebas solo es apelable cuando es dictado por un juzgado, mas no por un tribunal, aunque el proceso sea de primera instancia.

5. Intervención de terceros El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, guardó silencio, a pesar de que fue notificado de la tutela5. 5 Folio 26 (reverso).

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 18 de enero de 2018, denegó las pretensiones de la tutela, al estimar que la denegación de la práctica de pruebas no constituye per se un defecto fáctico ni actuación arbitraria por parte del juzgador.

6.2. Además, señaló que al Tribunal Administrativo de Norte de Santander le asistió razón al afirmar que lo artículos 211 y 306 de la Ley 1437 de 2011 autorizan al juez administrativo a remitirse a las disposiciones del Código General del Proceso, por lo que no se presentó ninguna irregularidad cuando la autoridad judicial denegó la práctica de las pruebas de la demandante, por no cumplir con los requisitos de ley.

7. Impugnación 7.1. La sociedad Aérea de Ibagué S.A.S. impugnó la decisión de primera instancia.

Sostuvo que el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 únicamente autoriza a remitirse al Código General del proceso, en los aspectos que no estén expresamente regulados en materia probatoria. Que el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 establece que «las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas». Que, por tanto, al existir una disposición que expresamente permite que en la demanda se pida el decreto y práctica de la prueba pericial dentro del proceso, no había lugar a remitirse al Código General del Proceso, que establece que esa prueba debe aportarse con la demanda.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8.

2. Planteamiento del problema jurídico 8 SU-573 de 2017.

Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la audiencia inicial del 9 de agosto de 2017, incurrió en defecto fáctico por omisión y en defecto procedimental, al denegar la práctica de la prueba pericial solicitada por la demandante, porque (i) aplicó el Código General del Proceso, a pesar de que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo — norma especial— contiene regulación expresa sobre esa prueba, y (ii) se trataba de una medio de convicción necesario para establecer el monto del daño reclamado. Para resolver el problema jurídico, la Sala analizará la decisión cuestionada y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso Con la finalidad de establecer si la providencia controvertida incurrió en los

defectos endilgados, es pertinente citar las razones por las que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió no decretar la prueba pericial solicitada en la demanda, por la sociedad Aérea de Ibagué S.A.S. En concreto, el tribunal señaló: NEGAR la práctica y realización de la prueba pericial orientada a realizar el “AVALÚO DE LA AERONAVE, así como el TIEMPO DE VIDA ÚTIL en condiciones de buen mantenimiento, adecuada asistencia técnica y su producido”. Lo anterior, se sustenta en el artículo 227 del Código General del Proceso y 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por medio del cual el legislador estableció que “la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas”, carga procesal que no cumplió la parte acá solicitante, pues es su deber aportar los informes periciales que pretenda hacer valer en juicio y que además se encuentre en una mejor posición para demostrar, como también se advierte, en el inciso segundo del artículo 167 del estatuto procesal ibídem, indicando que le corresponderá a la parte con mejor posición para probar, según las circunstancias particulares del caso, lo que pretende hacer valer en el proceso. En este mismo sentido, otro fundamento de su práctica es que se solicita que la verificación de hechos que solo sería del caso hacerlo si se llegase a acceder a las pretensiones de la demanda, cuestión de fondo sobre la que existe incertidumbre en este estado de la diligencia. Así las cosas, en mérito de lo expuesto se negará su práctica.

Entonces, el tribunal demandado denegó la prueba pericial solicitada por Aérea de Ibagué S.A.S., al estimar que no cumplía con los requisitos procesales para decretarla. En concreto, sostuvo que, conforme con el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 227 de la Ley 1564 de 2012, la parte que pretenda hacer valer un dictamen debe aportarlo en la oportunidad para pedir pruebas, esto es, en el caso de la sociedad actora, con la demanda. Para eso, el tribunal invocó el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, que consagra el principio de carga de la prueba e indica que la parte obligada a presentar los elementos de convicción determinantes para la prosperidad de las pretensiones o excepciones es la que se encuentra en una mejor posición para hacerlo. Es decir, que, a juicio del tribunal, la sociedad Aérea de Ibagué S.A.S., que era quien se encontraba en mejor posición respecto del objeto de la prueba, debió practicar por su cuenta el dictamen pericial sobre el valor y el tiempo de vida útil de la aeronave, y presentarlo al proceso con la demanda. Según Aérea de Ibagué S.A.S., esa interpretación no fue adecuada, porque el artículo 218 de la ley 1437 de 2011 solo permite remitirse al estatuto procesal civil, en los casos en los que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no contenga disposición expresa, y que el inciso tercero del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 señala que la prueba pericial puede ser aportada o solicitada con la demanda, por lo que no había lugar a la remisión. Al respecto, se advierte que si bien la decisión cuestionada citó el artículo 227 de

la Ley 1564 de 2012, también invocó el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011, que es la norma que, en materia contenciosa administrativa, establece la presentación del dictamen pericial por las partes, por lo que, en últimas, no se remitió a una norma inaplicable al caso. En todo caso, la Sala estima que la interpretación adoptada por el tribunal demandado es razonable, en la medida en que la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012 buscaron dar mayor celeridad a los procesos, para lo que impusieron a las partes ciertas cargas, por ejemplo, la de aportar, en las oportunidades para pedir pruebas, los dictámenes periciales ya practicados, para que en el proceso simplemente se lleve a cabo la contradicción Ahora, en cuanto al supuesto defecto fáctico por omisión, por haberse denegado la práctica de un dictamen que era necesaria para establecer la cuantía del daño, la Sala resalta que el decreto de cualquier prueba debe obedecer a los requisitos legales previstos en la norma que la regula. En efecto, para la admisión de la prueba es indispensable que se cumplan requisitos intrínsecos y extrínsecos. Los primeros se predican de la prueba misma, en cuanto atañen a su conducencia, utilidad y pertinencia. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea idóneo para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra.

Los requisitos extrínsecos, en cambio, se refieren a circunstancias relacionadas con la prueba, como por ejemplo, la oportunidad procesal para aportarla, la legitimación del que la pide o aporta y la competencia del funcionario que debe admitirla u ordenarla9. De acuerdo con lo dicho, para el decreto de la prueba no son necesarios únicamente los requisitos intrínsecos de conducencia, utilidad y pertinencia, sino que también deben satisfacerse los presupuestos extrínsecos de oportunidad, legitimación y competencia. Por tanto, aunque el medio de prueba sea conducente, útil y pertinente, si no cumple con los presupuestos procesales, el juez no está obligado a decretarlo. En este caso, como se vio, el tribunal concluyó razonablemente que la prueba no cumplía con los requisitos procesales para el decreto. Es decir, que el dictamen pericial no cumplió con los requisitos extrínsecos para su práctica, por lo que no puede tenerse por configurado el defecto fáctico por omisión alegado por la sociedad Aérea de Ibagué S.A.S. Queda resuelto el problema jurídico: la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la audiencia inicial del 9 de agosto de 2017, no incurrió en defecto fáctico por omisión ni en defecto procedimental, al denegar la práctica de la prueba pericial solicitada por la sociedad Aérea de Ibagué S.A.S. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada, por las razones expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y

9 Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Sexta edición. Tomo I, página

269. Editorial Temis. por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la f MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa