CE-11001-03-15-000-2017-02767-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho fundamental al debido proceso / DEFECTOS POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE, FÁCTICO Y SUSTANTIVO - Se configura al no considerar que se contaba con el subrogado penal de ejecución condicional de la condena / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y LA INDEMNIZACIÓN - Deberá ser decido por el juez natural [C]on fundamento en la tesis que la Sala expuso en esa oportunidad y de cara a lo reseñado en párrafos precedentes, se encuentra que el Tribunal Administrativo del Tolima sí incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de contera, en los defectos fáctico y sustantivo, al no considerar en la decisión censurada que, el señor [H.V.C.], contaba con el subrogado penal de ejecución condicional de la condena y que, en consecuencia, le era aplicable el artículo 68 del Decreto 1791 de 2000. Así las cosas, se concederá el amparo del derecho fundamental del actor al debido proceso y, en consideración a ello, se dejará sin efectos la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, para que, en el término de 30 días contados a partir de la notificación de este proveído, dicte un fallo de reemplazo que tenga en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ahora, en lo que concierne al restablecimiento del derecho y la indemnización requerida por el actor en la demanda presentada e igualmente

solicitado en el escrito de tutela, debe aclararse que este es un asunto que deberá definir la autoridad judicial demandada, si hay lugar a ello, una vez resuelva sobre la nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que este fue un aspecto que no se agotó en la providencia acusada, al negarse la nulidad del acto enjuiciado, por lo que mal podría el juez de tutela sustituir al juez natural de la causa en ese aspecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 - ARTÍCIULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 66 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, exp. 11001-03-15-000-200901328-01, C.P. María Elizabeth García González. En cuanto a los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia del 16 de octubre de 2003, exp. T-949, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, sentencia del 13 de agosto de 2004, exp. T-774, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto al precedente, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7

de octubre de 2011, exp. T - 762, M.P. María Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02767-00(AC)

Actor: HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el apoderado de la actora, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 20 de octubre de 2017, el señor Huberney Villanueva Camacho, actuando por conducto de apoderada, interpuso acción de tutela, con el fin de que se le protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y a “la estabilidad laboral reforzada”, los cuales consideró vulnerados por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de la providencia proferida por dicha autoridad judicial, dentro del expediente número 73001-33-31-702-201200137-00, el 6 de abril de 2017, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por él promovida, tendiente que se le reintegrara al

cargo que venía desempeñando en la Policía Nacional. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Tutelar los derechos fundamentales de mi poderdante, vulnerados por las actuaciones del Juez de Segunda Instancia del proceso número

730013331700220120013701. Tribunal Administrativo del Tolima 2.- Sírvase señor juez de tutela, revocar y dejar sin efectos la sentencia número 73001333170220120013701 del Tribunal administrativo (sic) del Tolima, decretar la nulidad de todo lo actuado por los jueces de instancias, por violar flagrantemente los derechos fundamentales del poderdante. 3.- Sírvase señor juez de tutela, ordenar al Juez de Instancia fallar nuevamente el proceso considerando la protección de los derechos fundamentales del poderdante y su estabilidad laboral reforzada.

Dejando sin efectos la sentencia del Tribunal recurrida (sic)”. La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos Señaló que el actor se vinculó como miembro de la Policía Nacional y que trabajó al servicio de la entidad durante un total de 15 años, 8 meses y 1 día.

Resaltó que mediante Resolución 3372 del 20 de septiembre de 2011 se le separó en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional (en consideración a la condena penal en su contra por el delito de hurto calificado). Indicó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto administrativo, de la cual conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué, el cual,

mediante sentencia del 10 de junio de 2016, resolvió favorablemente las pretensiones de nulidad, pero nada dijo sobre el restablecimiento del derecho. Destacó que apeló la decisión en comento, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000.

3. Sustento de la vulneración En criterio del tutelante, la autoridad judicial demandada que conoció de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual se profirió la decisión ahora acusada, vulneró sus derechos fundamentales, por las siguientes razones: Señaló que la providencia censurada desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, relativo a la aplicación de las causales de separación absoluta del cargo, esto es, en los casos en que los miembros de la Policía Nacional sean condenados por un hecho punible, cuandoquiera que se conceda un subrogado penal de ejecución condicional de la pena, pues, según lo afirma, en tales eventos la separación del cargo solo es temporal y no definitiva, como lo establece el artículo 68 del Decreto 1791 de 2000.

Sustentó que el precedente dictado por los órganos de cierre es vinculante y obligatorio, en cada una de las jurisdicciones. Refirió la providencia del 29 de junio de 2011, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1900-12-33-1000-2002-01430-01, para precisar que, en ese caso, se declaró la

nulidad de la resolución que separó de forma absoluta a un miembro de la Policía Nacional, quien había sido condenado a la pena principal de 12 meses de prisión, como autor del delito de peculado por uso, pero se le concedió el beneficio de ejecución condicional y, por ello, se concluyó que el retiro del servicio debía ser de manera temporal y no absoluta, pues la norma que le era aplicable a su caso era el artículo 68 del Decreto 1791 de 2000 y no el 66 de dicha normativa. Adujo que en la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2015-02182-01, con sentencia del 15 de diciembre de 2015, el Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, decidió un asunto similar al que ahora se ventila. Precisó que la resolución que declaró la separación definitiva de su cargo, desconoció la estabilidad laboral reforzada con la que cuenta, por la discapacidad laboral adquirida en la prestación de sus servicios a la Policía Nacional, en tanto que, en la actualidad, cuenta con un 30% de pérdida de la capacidad laboral, situación que lo pone en un alto grado de debilidad manifiesta. Citó la providencia del 16 de mayo del 2002, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación 19001-23-31-1998-0397-01, para señalar que en dicho fallo se resaltó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no solo a obtener la nulidad del acto administrativo demandado que

quebranta el ordenamiento jurídico, sino que también, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del actor: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Alegó que resultaba necesario declarar la nulidad de la resolución que separó de forma absoluta del cargo al actor, como efectivamente lo hizo el juez contencioso administrativo de primera instancia; con todo, se abstuvo de conceder el restablecimiento del derecho, el cual debía declarase en segunda instancia por el Tribunal demandado. Afirmó que en el proceso se demostró que el actor fue beneficiario de un subrogado penal y que tenía una disminución de su capacidad laboral, así como su vinculación a la Policía y el daño que le causo su desvinculación de la institución. Acusó que el accionante fue separado del servicio activo de la Policía Nacional sin el respeto al debido proceso, por cuanto no se le benefició del principio de favorabilidad, ni se tuvo en cuenta su situación de indefensión frente a la relación laboral. Argumentó que, si el demandante fue objeto del referido subrogado penal, ello sugiere que el juzgador penal no consideró necesario ordenar la separación de su cargo como pena principal o accesoria, en atención a las calidades personales y profesionales del actor, de manera que, la posterior desvinculación absoluta de la Policía Nacional, se traduce en una extralimitación del nominador policial, al decidir separarlo en forma definitiva y no temporal. Enfatizó que el acto administrativo igualmente es violatorio de la protección constitucional de la que goza el actor, por la disminución de su capacidad laboral,

lo que lo hace merecedor de una estabilidad laboral reforzada.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 24 de octubre de 2017, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, al juez Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en su calidad de demandados y terceros interesados dentro de este asunto.

5. Argumentos de defensa

5.1. Tribunal Administrativo del Tolima. El ponente de la decisión acusada contestó la acción de tutela en los siguientes términos: Señaló que la providencia acusada, atendió el marco normativo y la situación fáctica expuesta, encontrándose que la actuación de la entidad demandada fue ajustada a derecho, en la medida que el artículo66 del Decreto 1791 de 2000 autoriza la separación absoluta del servicio, de los miembros de la institución que hayan sido condenados penalmente con prisión o arresto por la comisión de delitos de carácter doloso, como lo es en el presente caso, el hurto calificado. 5.2. Terceros vinculados Aun cuando se les notificó de la iniciación del presente trámite de tutela, al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y a la Policía Nacional, dichas autoridades no se pronunciaron sobre el particular.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y al artículo 2.2.3.1.2.1 del

Decreto No. 1069 de 20151.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 6 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, al desechar los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la aplicación de los artículos 66 y 68 del Decreto 1791 de 2000, relativos a la separación absoluta del cargo de los miembros de la Policía Nacional, cuandoquiera que exista un subrogado penal de cara a la condena impuesta por un hecho punible.

Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados los requisitos, se estudiará iii) el fondo del asunto.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce 1 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. (2012)2, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Ahora, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos

generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. 2 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Ídem. 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se

afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Examen de requisitos.

En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura el tutelante se profirió en el trámite de una demanda que presentó el señor Huberney Villanueva Camacho en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez6, pues la providencia que se cuestiona data del 6 de abril de 2017, notificada por edicto desfijado el 24 de abril siguiente, de manera que la providencia quedó ejecutoriada el 28 de abril de 2017, y la presente acción de tutela se radicó el 20 de octubre de 2017, término que la Sala considera prudencial para el ejercicio de la presente acción constitucional. Finalmente, la Sala encuentra que contra la providencia tutelada la parte accionante no cuenta con medio de impugnación ordinario o extraordinario para su 6 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el

hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. defensa. Debe precisarse que, si bien se alega el desconocimiento del precedente, no se invocó un pronunciamiento de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el tema objeto de debate y, en todo caso, la cuantía requerida legalmente para el ejercicio de del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, no se acredita con las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el actor.

6. Caso concreto En el sub lite, la parte actora consideró que los derechos fundamentales invocados como sustento de la acción de tutela fueron trasgredidos por el Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de lo decidido en la sentencia del 6 de abril de 2017, que revocó la decisión que había concedido las pretensiones de la demanda impetrada por el ahora accionante para, en su lugar, negarlas.

Según se tiene, la parte actora afirma que, con dicha decisión, se incurrió en un

defecto por desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto bajo una errónea interpretación, concluyó que el acto administrativo que separó de forma absoluta al actor de su cargo en la Policía Nacional, era legal, sin considerar que, pese a la condena penal impuesta, fue beneficiario de un subrogado, lo que sugería que no podía desvinculársele de la entidad en forma definitiva, sino solamente temporal. Al respecto, el Tribunal Administrativo del Tolima señaló que la providencia acusada, atendió el marco normativo y la situación fáctica expuesta, encontrándose que la actuación de la entidad demandada fue ajustada a derecho, en la medida que el artículo66 del Decreto 1791 de 2000 autoriza la separación absoluta del servicio, de los miembros de la institución que hayan sido condenados penalmente con prisión o arresto por la comisión de delitos de carácter doloso, como lo es en el presente caso, el hurto calificado. Sin embargo, no se pronunció sobre el subrogado al que hace referencia el actor y sobre el cual sustenta el defecto fáctico en el que presuntamente incurrió la providencia acusada. Con la claridad anterior, se resolverá la pretensión de amparo, bajo las siguientes precisiones. La posición que ha sostenido esta Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde al siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto

de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’7, y que el 7 Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterioro sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»8. Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: «La Corte Constitucional se ha referido a la figura del precedente como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico. El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»9 (negrita fuera del texto). De ese modo, para que prospere el defecto por desconocimiento del precedente, éste debe acreditarse con un pronunciamiento –o variosque sirvan de referencia al juez de la causa, respecto de un determinado asunto, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos.

En este caso, la parte actora cita como precedente desconocido por la autoridad judicial demandada la sentencia del 29 de junio de 2011, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 1900-12-33-1000-200201430-01, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Igualmente, refiere para la solución de su caso, el fallo de tutela del 15 de diciembre de 2015, expediente 11001-03-15-000-2015-02182-01, con ponencia de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sea lo primero advertir que el pronunciamiento de tutela antes anotado no constituye precedente obligatorio para la autoridad judicial demandada, comoquiera que los efectos de los fallos de tutela son interpartes y no vinculan a los demás jueces de la República. Sin embargo, en virtud del principio de trasparencia y comoquiera que el pronunciamiento de tutela en comento proviene de esta Sala, siempre que la misma guarde relación con los supuestos fácticos y jurídicos en el asunto de la referencia, habrá de consultarse el sentido de la decisión en cita, para efectos de la resolución del presente caso, como se advertirá más adelante. En lo que corresponde al precedente anteriormente referido, esto es, el del 29 de junio de 2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se encuentra que, en esa oportunidad, se confirmó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 01333 del 28 de mayo de 2002, por medio de la cual separó se forma absoluta a

8 Ibídem. 9 Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. un miembro de la Policía Nacional, quién había sido condenado a la pena principal de doce (12) meses de prisión, como autor del delito de peculado por uso, pero se le concedió el beneficio de ejecución condicional y se concluyó que el retiro del servicio debía ser de temporal y no absoluto, pues la norma aplicable era el artículo 68 del Decreto 1791 de 2000 y no el 66. Con esta claridad de las reglas jurisprudenciales antes anotadas, resulta necesario precisar lo que el Tribunal Administrativo del Tolima consideró en la providencia judicial acusada: “Del anterior caudal probatorio, se encuentra probado que el demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 25 de enero de 1996 hasta el 27 de septiembre de 2011, para un total de quince (15) años, ocho (8) meses y un (1) día. Así mismo, está acreditado que mediante sentencia proferida el 13 de agosto de 2010 por el Juzgado 3° Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, se condenó a HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO a la pena principal de 18 meses de prisión, como autor responsable del punible de hurto calificado, cometido en detrimento del patrimonio económico de Jorge Alirio Gil González y se le impuso condena a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal. De igual manera, se demostró que mediante fallo emitido por el Juzgado 41

Penal del Circuito de Bogotá el 31 de mayo de 2011, se confirmó la decisión anterior y se adicionó, en el sentido de ordenar al juzgado de primera instancia que, para los efectos legales, una vez cobre ejecutoria la sentencia, se comunique la decisión a la Policía Nacional, institución a la cual podría aún pertenecer HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO. Posteriormente, el Director general de la Policía Nacional procedió a expedir la Resolución No. 03372 del 20 de septiembre de 2011, mediante la cual ordenó separar en forma absoluta del servicio activo de la institución al entonces Intendente HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO, sustentando la viabilidad del retiro en esas condiciones, en el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000, decisión que le fue notificada personalmente el 27 de septiembre de 2011, momento a partir del cual se produjo su retiro definitivo. Atendiendo el marco normativo y la situación fáctica expuesta en líneas anteriores, se observa que la actuación de la entidad demandada se encuentra ajustada a derecho, en la medida que el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000 autoriza la separación absoluta del servicio, de los miembros de la institución que hayan sido condenados penalmente con prisión o arresto por la comisión de delitos de carácter doloso – como lo es en este caso el hurto calificado-.” Como se lee, la autoridad judicial demandada, después del recuento probatorio y de referir la normativa que, a su juicio era aplicable, llegó a la conclusión de que el acto administrativo que ordenó la separación absoluta del cargo del actor de la

Policía Nacional era legal, toda vez que se acreditó la causal para dicha separación comoquiera que había sido condenado penalmente por el punible de hurto calificado. Lo anterior, lo sustentó en el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000, el cual “autoriza la separación absoluta del servicio de los miembros de la institución, que hayan sido condenados penalmente con prisión o arresto por la comisión de delitos de carácter doloso – como lo es en este caso el hurto calificado-”. Sin embargo, nada dijo sobre el subrogado penal de condena de ejecución condicional del cual fue beneficiario el actor, según se probó en el proceso ordinario. Es más, en el propio acto administrativo demandado se advierte en las consideraciones que: “El Juzgado Tercero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, mediante proveído de fecha 13 de agosto de 2010, condenó al Intendente HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO, a la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal, a la vez le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional por un periodo de prueba de dos (2) años, previa prestación de caución prendaria y suscripción de diligencia de compromiso, como autor responsable del punible de hurto calificado”. De manera que, conforme a las reglas jurisprudenciales reseñadas en los párrafos precedentes, se tiene que, en este caso, el actor fue condenado a 18 meses de prisión por el delito de hurto calificado, pero a su vez, fue beneficiario del

subrogado de la condena de ejecución condicional por un periodo de prueba de dos (2) años, razón por la cual, con fundamento en el artículo 6810 del Decreto 1791 de 2000, su retiro de la Policía Nacional debió ser temporal (por el tiempo físico de la condena) y no absoluto. No obstante, la autoridad judicial demandada pasó por alto el análisis de dicho subrogado, lo que se traduce en un defecto fáctico y, de contera, sustantivo en la indebida aplicación de las normas aplicables, además del desconocimiento del precedente invocado -aun cuando el actor no lo alegó de esa manera-, pues, pese a que se demostró el referido beneficio y que la misma Policía Nacional lo aceptó en el acto administrativo demandado, tal circunstancia no se tuvo en cuenta por el 10 ARTÍCULO 68. SEPARACIÓN POR SENTENCIA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL. Al personal que se le hubiere concedido el subrogado p