CE-11001-03-15-000-2017-02776-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Por recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional La Sala observa que no existe coincidencia en cuanto a los hechos jurídicos relevantes, ni frente al aspecto jurídico considerado, esto en razón a que en la sentencia de la Corte Constitucional se estudió la exequibilidad de un Decreto Ley, mientras que en la providencia demandada se practicó un juicio de legalidad de los actos administrativos que concluyeron con el retiro del servicio activo del accionante, por lo que no se configura un precedente aplicable al caso concreto. Por otro lado, es pertinente reiterar que esta Corporación ha entendido que los actos de retiro discrecional expedidos por parte de la Policía Nacional deben responder a los principios de racionalidad y razonabilidad, sin que con ello puedan exigirse requisitos adicionales diferentes a las razones del servicio y a que la decisión esté fundamentada en la recomendación que emita la Junta de Evaluación y Clasificación sobre la necesidad de desvincular a un uniformado de la entidad. (…) Así las cosas, se negará el amparo constitucional por cuanto no encuentra la Sala que en el sub examine se configuren los defectos fáctico o de desconocimiento del precedente judicial frente al acto administrativo por medio del cual se retira del servicio activo a un miembro de la Policía Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02776-00(AC)

Actor: JOHANNY RESTREPO OCAMPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Johanny Restrepo Ocampo en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cali con ocasión de las sentencias dictadas el 19 de junio de 2013 y el 19 de septiembre de 2016, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 7600133-31-702-2011-00186-01.

I. SÍNTESIS DEL CASO El actor solicita el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la dignidad y al buen nombre, los cuales considera vulnerados por las mencionadas autoridades judiciales al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del citado proceso incoado como consecuencia de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por “voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional”, por razones del servicio y en forma discrecional.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. Mediante auto calendado el día 1º de noviembre de 2017 este Despacho admitió

la acción de la referencia y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juez Primero Administrativo del Circuito de Cali. Así mismo, ordenó comunicar al Ministro de Defensa Nacional, al Director General de la Policía Nacional y al Representante Legal de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado1. 2.2. Mediante escrito calendado el 7 de noviembre de 2017 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali manifestó que revisado el Sistema de Información Judicial Siglo XXI, el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba en el Juzgado 19 Administrativo Oral de Cali, por lo que alegó falta de legitimación para pronunciarse sobre los hechos de la demanda y solicitó su desvinculación del trámite procesal2. 2.3. Por su parte la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó declarar la improcedencia de la acción en razón a que no se cumplió con el 1 Folio 156V°. 2 Folio 165V°. requisito de inmediatez3, no se probó la existencia de un perjuicio irremediable y no se evidencia la configuración del defecto fáctico. 2.4. Las demás autoridades notificadas y vinculadas guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20154, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 20175, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5

de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado6, el cual regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. ASPECTO JURÍDICO A CONSIDERAR Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico. Desconocimiento del precedente judicial. 3.3. HECHOS 3.3.1. Mediante Acta 007 del 8 de noviembre de 2010 la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía Valle recomendó al Comandante del Departamento de Policía Valle, el retiro por razones del servicio y en forma discrecional de la Policía Nacional de un grupo de uniformados pertenecientes al Nivel Ejecutivo y Agentes, dentro de los cuales figuraba el nombre del accionante. Lo anterior, como consecuencia de su presunta participación en conductas punibles investigadas por la 3 Folio 172V°. 4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 5 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 6 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. justicia ordinaria, relacionadas con tráfico de estupefacientes desde el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira7. 3.3.2. Por medio de la Resolución 0414 del 9 de noviembre de 2010, expedida por el

Comandante del Departamento de Policía Valle, se retiró del servicio, entre otros uniformados, al señor Johanny Restrepo Ocampo. 3.3.3. Contra los mencionados actos administrativos el accionante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que solicitó condenar a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional al reconocimiento y pago de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, así como su reintegro a la entidad8. 3.3.4. Mediante sentencia del 19 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali (hoy Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cali), se negaron las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Bogotá (hoy Tribunal Administrativo del Valle del Cauca), en sentencia del 19 de septiembre de 2016. 3.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN 3.4.1. El actor fundamentó la acción de tutela en los defectos fáctico y de desconocimiento al precedente judicial. 3.4.2. En concreto adujo que el acto administrativo por medio del cual se desvinculó al actor contrarió lo dispuesto en la sentencia C-525 de 1995 de la Corte Constitucional, por cuanto la Junta de Evaluación y Clasificación no motivó su recomendación9. Así mismo, señaló que el Acta 007 de 2010 es imprecisa frente a la narración de los hechos, en razón a que afirmó que el actor había laborado en el

Departamento de Policía del Vichada entre el 1º de noviembre de 2013 y el 13 de diciembre de 2007, cuando nunca ha prestado sus servicios en ese Departamento10. 3.4.3. Por otro lado, manifestó que los actos demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fundamentaron su retiro de la institución en presuntas 7 Folio 139. 8 Folio 51. 9 Folio 138. 10 Folio 139. actividades delictivas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, sin que aquellos hechos fueran probados en procesos disciplinarios o penales11. 3.5. ANÁLISIS DE LA SALA 3.5.1. Procedencia La Sala observa que: i) Se trata de un caso relevante desde el punto de vista constitucional por cuanto se refiere a la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, a la dignidad y al buen nombre, los cuales, pertenecen a la categoría de derechos constitucionales fundamentales regulados en la Carta política; ii) No procedían otros medios de defensa judicial contra las providencias demandadas toda vez que se agotaron las dos instancias judiciales12; iii) Así mismo, se cumplió el requisito de inmediatez por cuanto en el sistema de información judicial Siglo XXI se evidencia que la desfijación del Edicto se realizó el día 24 de abril de 2017 y la demanda fue presentada el día 19 de octubre de 2017, transcurriendo un término razonable de 5 meses y 25 días; iv) Por otro lado, el accionante esgrimió la existencia de una irregularidad sustancial y fáctica que puede tener un efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v)

Igualmente, expuso de forma clara los hechos en que fundamentó la acción; y vi) No se ataca una providencia que haya decidido una acción de tutela. 3.6.2. Caso concreto Corresponde a la Sala solucionar los siguientes problemas jurídicos: ¿Incurre en defecto fáctico la providencia que niega la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por medio del cual se ordena el retiro del servicio de un miembro activo de la Policía Nacional, cuando se fundamentó únicamente en la recomendación emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación de la entidad y no tuvo en cuenta el resultado de las investigaciones penales y disciplinarias? ¿Incurre en defecto de desconocimiento del precedente judicial la sentencia que niega la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por medio del cual se 11 Folio 151. 12 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. ordena el retiro del servicio de un miembro activo de la Policía Nacional, cuando se fundamentó únicamente en la recomendación emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación de la entidad? 3.6.2.1. Defecto fáctico Éste defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio, y/o la valoración defectuosa de las evidencias obrantes en el expediente. Entonces, siempre que haya fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso se configura este defecto13.

En este sentido, el actor alegó que el acta 007 del 8 noviembre de 2010 contenía imprecisiones en la narración de los hechos y la Resolución 0414 del 9 de noviembre del mismo año, dio por ciertos hechos que no habían sido sometidos a juicio disciplinario o penal, por lo que esgrimió que se tomó una decisión administrativa con fundamento en la responsabilidad objetiva. Al respecto la Sala observa que los cargos expuestos por el accionante no corresponden a la definición del defecto fáctico citado, esto, por cuanto no se están alegando deficiencias probatorias en las providencias demandadas sino que se está planteando la inconformidad del accionante respecto a la motivación de los actos administrativos demandados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, evidenciándose su interés de abrir un nuevo debate sobre la legalidad de dichos actos. No obstante lo anterior, y en gracia de discusión, la supuesta imprecisión en la narración de los hechos respecto a unos datos puntuales de la hoja de vida del actor, en nada modifica el sentido de las decisiones judiciales demandadas, máxime cuando la Policía Nacional en la contestación de la presente acción de tutela indicó que “verificado en el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano ˋSIATH se evidencia que el señor JOHANNY RESTREPO OCAMPO si laboró en el Departamento de Policía Vichada desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 13 de diciembre de 2007”14. 13 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 14 Folio 176V°.

3.6.2.2. Desconocimiento del precedente judicial En materia de desconocimiento del precedente judicial, ésta Sala ha sostenido lo siguiente15: “…La accionante alude a la ocurrencia del defecto de desconocimiento de precedente jurisprudencial, el cual ha sido definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(…) conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”16 (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica y la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional17, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 200818, indicó: “En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en

sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. (Negrilla fuera de texto) 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 14 de julio de 2016. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. 11001-03-15-000-2016-01639-00.

Accionante: Nancy Riveros Riveros. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 17 Sentencia T760A de 2011. Magistrado ponente doctor Juan Carlos Henao Pérez. 18 Sentencia del 13 de mayo de 2008, expediente T-1.806.953, C.P. Humberto Antonio Sierra

Porto. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria19, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o

convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. Lo anterior, se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala20, a saber: (i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; (ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; (iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; (iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, (v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En efecto, la Sala21 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial22”, para lo cual resulta obligatorio referirse a éste –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, sólo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar

a la configuración del defecto de desconocimiento de precedente judicial, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales23. Ahora bien, en atención a que el accionante alegó el defecto de desconocimiento de precedente judicial respecto a la sentencia C-525 de 199524 dictada por la Corte Constitucional, se hace necesario precisar los hechos relevantes y el aspecto jurídico considerado sobre el cual giraron ambas providencias para determinar si existió o no desconocimiento del precedente. 19 Ver sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998. 20 -Sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-0002012-0207400. - Sentencia 18 de abril de 2013. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 11001-03-15-0002012-01797 00. 21 Ibídem. 22 Sentencias T-1625 de 2000 y T-161 de 2010. 23 Ver, entre otras, Sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02074-00. Sentencia 18 de abril de 2013. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 11001-03-15-000-2012-01797-00. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1995. MP. Vladimiro Naranjo

Mesa. Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda. Exp. D-942.

En la sentencia C-525 de 1995 la Corte Constitucional estudió la exequibilidad de las normas que regulan el retiro discrecional del servicio activo del personal de la Policía Nacional, contenidas en el artículo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995 "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional", así como en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional", esto, en relación con los siguientes hechos relevantes: a. El accionante adujo que las normas demandadas vulneraban los derechos a la honra, al honor, a la dignidad y al buen nombre de los uniformados que son retirados de la institución por decisión discrecional de la Dirección General. b. Igualmente, sostuvo que dichas normas habilitaban a los funcionarios para extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y vulneraban el derecho a la igualdad y a la estabilidad laboral del personal perteneciente a la Policía Nacional. c. Finalmente, indicó que la normativa demandada contrariaba el derecho al debido proceso, en el entendido que se desconocía la presunción de inocencia al aplicar el postulado de “verdad sabida y buena fe guardada”. Por su parte, en la sentencia del 19 de septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Bogotá (hoy Tribunal Administrativo del Valle del Cauca), se estudió la nulidad del Acta 007 del 8 de noviembre de

2010 emanada de la Junta de Evaluación y Clasificación de Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía Valle, así como de la Resolución 0414 del 9 de noviembre del 2010, por la cual se retira del servicio activo de la Policía Nacional, entre otras personas, al señor Johanny Restrepo Ocampo, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos relevantes:

A. El demandante manifestó que los actos administrativos cuestionados contenían error en su motivación debido a que él nunca había prestado sus servicios en el Departamento de Policía del Vichada.

B. Adujo que la Resolución 0414 de 2010 desconoció los lineamientos y condicionamientos establecidos en la sentencia C-525 de 1995, por lo que acusó el acto de haber sido expedido de forma irregular.

La Sala observa que no existe coincidencia en cuanto a los hechos jurídicos relevantes, ni frente al aspecto jurídico considerado, esto en razón a que en la sentencia de la Corte Constitucional se estudió la exequibilidad de un Decreto Ley, mientras que en la providencia demandada se practicó un juicio de legalidad de los actos administrativos que concluyeron con el retiro del servicio activo del accionante, por lo que no se configura un precedente aplicable al caso concreto. Por otro lado, es pertinente reiterar que esta Corporación ha entendido que los actos de retiro discrecional expedidos por parte de la Policía Nacional deben responder a los principios de racionalidad y razonabilidad, sin que con ello puedan exigirse requisitos adicionales diferentes a las razones del servicio y a que la

decisión esté fundamentada en la recomendación que emita la Junta de Evaluación y Clasificación sobre la necesidad de desvincular a un uniformado de la entidad. Al respecto sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación lo siguiente25: “[…] La discrecionalidad para la remoción de subalternos por parte de la respectiva autoridad policial, no significa arbitrariedad sino que es un instrumento normal y necesario en esta clase de instituciones, sin que ello habilite en modo alguno su ejercicio desbordado por fuera de los fines de su previsión legal, por lo que la decisión de retiro debe tener un mínimo de motivación justificante, determinada por las razones del servicio y el examen que al respecto debe adelantar un Comité Colegiado al respecto, único requisito procedimental en donde radica el ejercicio racional y razonable de dicha potestad, sin que en modo alguno haya fijado en sus consideraciones elemento condicionante, más allá de los inmersos en la lectura de la norma y la teleología de la misma allí expresada. (…) La jurisprudencia constitucional estableció, entonces, que la discrecionalidad conferida a la administración para la remoción del personal en servicio activo constituye un medio adecuado y necesario para el cumplimiento efectivo de la función pública de policía, siempre y cuando atienda a los requisitos de racionalidad y razonabilidad, por lo que se entiende como un acto discrecional plenamente justificado, sin sujetarlo a la expresión formal dentro del acto administrativo de los motivos de la decisión”. (Negrilla fuera del texto). 25 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de

Decisión. Sentencia del 7 de junio de 2016. CP. Danilo Rojas Betancourth. Actor: Rafael Eduardo Blanquicett Cogollo. Rad. 11001-03-15-000-2004-01704-00(S). Así las cosas, se negará el amparo constitucional por cuanto no encuentra la Sala que en el sub examine se configuren los defectos fáctico o de desconocimiento del precedente judicial frente al acto administrativo por medio del cual se retira del servicio activo a un miembro de la Policía Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor Johanny Restrepo Ocampo por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente por medio de la Secretaría a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO

VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado