CE-11001-03-15-000-2017-02782-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE - Aplicación del régimen general de los servidores públicos La [actora] interpuso la presente acción de tutela, con el fin que se deje sin efectos la sentencia, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó la acción con la que se pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. En la sentencia objeto de reproche, la autoridad accionada señaló que no era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, pues el artículo 2 de la Ley 1071 del 2006, por medio de la cual se modificó la Ley 244 de 1995, no dispuso como destinatarios a los docentes. (…) Lo primero que debe señalar la Sala es que en la fecha en que se profirió la sentencia acusada, era reciente el precedente fijado en la sentencia SU-336 de 2017 dado que el mismo se dio el día anterior es decir el 18 de mayo de 2017, sin embargo con anterioridad a esta ya se habían proferido las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, en las cuales se concluyó que los docentes oficiales son asimilables a la categoría de empleados públicos –especie del servidor público y que “el pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la normatividad

aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”.(…) [L]a Sala advierte que la autoridad judicial demandada incurrió en violación directa a la Constitución, razón por la cual se resolverá: i) amparar el derecho fundamental a la seguridad social de la demandante, ii) dejar sin efectos la sentencia del 19 de mayo de 2017, del Tribunal Administrativo del Tolima y iii) ordenar a la autoridad judicial demandada que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta los parámetros aquí establecidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02782-00(AC)

Actor: FANNY BUENDÍA DUSSÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por la señora Fanny Buendía Dussán contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Fanny Buendía Dussán ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial demandada, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones: “PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en tanto desconocen la jurisprudencia propia del Consejo de Estado que en casos similares ha accedido a las pretensiones de los diferentes medios de control. Por lo anterior, solicito que se ordene a las autoridades judiciales accionadas dejar sin efecto el fallo del 19 DE MAYO DE 2017, y en su lugar proferir uno nuevo mediante el cual se reconozca y pague la sanción por mora solicitada.

SEGUNDA: DECLARAR, que la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, integrada por los magistrados, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia ORDENAR, la revisión de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, del día diecinueve (19) de mayo de 2017 y notificado el 24 de mayo de 2017 con radicación 73001333300520140066701, a fin de que se garantice el debido proceso, a la igualdad.

TERCERA: DECRETAR, AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, que me reconozca el derecho que del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la que se hizo extensiva al Departamento del Tolima, con el fin que se DECLARE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio número 2014RE6682 DEL 13 DE MAYO DE 2014 notificado a la demandante el 23 de mayo de 2014 el cual fue expedido

por el Secretario de Educación Departamental del Tolima, negando el reconocimiento y pago de la MORA EN EL PAGO Y/O SANCIÓN MORATORIA por el no pago oportuno de las cesantías parciales y/o definitivas, que fue reclamada mediante petición radicada con el número 2014PQR17466 DEL 8 DE MAYO DE 2014, por parte de la

actor(a) FANNY BUENDÍA DUSSÁN.

CUARTA: Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento de derecho se sirva ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la MORA EN EL PAGO Y/O SANCIÓN MORATORIA por el no pago oportuno de las cesantías parciales y/o definitivas desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta un día en que se hizo efectivo el pago consistente en un día de salario por cada día de mora.

QUINTA: Que se ordene a la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indexar los valores resultantes del reconocimiento conforme los parámetros señalados en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

SEXTA: Que se ordene a la NaciónMinisterio de Educación Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

SEPTIMA: Que se ordene a la NaciónMinisterio de Educación Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo señalado en el artículo 193

del C.P.A.C.A.

OCTAVA: Que se condene en costas a la demandada.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Fanny Buendía Dussán laboró como docente de la Secretaría de Educación del departamento de Tolima.

La actora solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. La prestación fue reconocida mediante Resolución 05714 del 22 de noviembre de 2011, pero solo hasta el 8 de febrero de 2013 se realizó el pago efectivo. La señora Buendía Dussán radicó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud para que se reconociera y pagara la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retraso. El fondo, mediante Oficio SAC 2014RE6682 del 13 de mayo de 2014, negó la anterior petición. La actora ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y el departamento de Tolima, con el fin de que se anulara el acto administrativo referido y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Ibagué, mediante sentencia del 4 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que al actor le eran aplicables las normas generales de los servidores públicos, lo cual conllevaba el reconocimiento de las cesantías y la consecuente sanción moratoria, por el pago tardío de las mismas.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, que en sentencia de 19 de mayo de 2017, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con el argumento de que la sanción moratoria de cesantías no se podía reconocer a los docentes porque hacían parte de un régimen especial, en el cual no se preveía ese beneficio.

3. Argumentos de la tutela La actora aseguró que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamental invocados y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, por incurrir en defecto sustantivo por la no aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el cual se ha hecho extensiva la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías a los docentes y de la Corte Constitucional.

A su vez, indicó que los jueces accionados incurrieron en violación directa de la Constitución Política, pues al negar el reconocimiento de la sanción moratoria violaron sus derechos a la igualdad y al debido proceso.

4. Trámite previo Mediante auto del 2 de noviembre de 2017, se ordenó notificar a las partes y al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterioy al departamento de Tolima - Secretaría de Educación, como terceros interesados en las resultas del proceso.

5. Oposiciones El doctor Carlos Leonel Buitrago Chávez, Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que en el trámite del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho atacado no se vulneró derecho fundamental alguno, pues en el estudio del caso concreto se concluyó que los docentes están cobijados por un régimen especial en materia de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989.

6. Intervención de los terceros interesados La Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, indicó que en el presente caso no se cumplen los requisitos generales ni especiales de procedibilidad de la acción de tutela razón por la que solicitó que se declarara improcedente.

La Fiduciaria la previsora en calidad de administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y se le desvinculara del referido trámite por no estar legitimada en la causa por pasiva, pues no tiene injerencia en los hechos que dieron origen a la acción

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad1. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional 1 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 2Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 3 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra

“cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Problema jurídico Consiste en determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos deprecados por la señora Fanny Buendía Dussán al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Violación del precedente Esta Sala4 se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que5: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en

especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 4 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00. 5 Sentencia T-158 de 2006. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la

actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’6; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta 6 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de

manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”7. (Negrilla fuera del texto) En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas8:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció9.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial.

Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a

la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto10.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Violación directa a la Constitución La Corte Constitucional ha determinado que esta causal se configura cuando los jueces adoptan decisiones contrarias a la Constitución Política, al dejar de aplicar 7 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 8 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 9 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca).

10 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. una disposición ius fundamental o al aplicar la ley al margen de los preceptos constitucionales. Se precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución, en los siguientes casos: “a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad).”11 Normativa y jurisprudencia aplicable al caso Reconocimiento oportuno de las cesantías El artículo 1° de la Ley 244 de 29 de diciembre de 199512, estableció unos plazos para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, así: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la

entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”. En el artículo 2º de la misma norma, se estableció un plazo perentorio para el pago de la prestación, en los siguientes términos: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de 11 Sentencia T-967 del 2014. 12 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (Negrillas de la Sala) Posteriormente, la Ley 1071 de 200613, dispuso que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios14 pueden solicitar el retiro parcial de sus cesantías en los siguientes casos: “1) Para la compra y adquisición de

vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente y 2) para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.” La referida Ley 1071 de 2006, en sus artículos 4 y 5 estableció los términos perentorios para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la sanción moratoria en caso de incumplimiento: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las

cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y 13 por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 14 Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Acorde con la norma transcrita, se evidencia que el espíritu del legislador, al establecer el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, sean parciales o definitivas, no es otro que “resarcir los daños que se causan [al trabajador] con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación”15 del auxilio de cesantías. Régimen de cesantías de los docentes Mediante la Ley 91 de 198916, se creó el FOMAG, para atender las

prestaciones sociales de los docentes oficiales “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre