CE-11001-03-15-000-2017-02810-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - NO SE CONFIGURA / SANCIÓN MORATORIA / PRESCRIPCIÓN En el sub judice esta Sala encuentra que la Sección Segunda, Subsección B, de Tribunal Administrativo de Cundinamarca al dictar el fallo del 4 de mayo de 2017, por medio del cual decidió declarar probada la excepción de prescripción del derecho a solicitar el reconocimiento de la indemnización moratoria por no pago oportuno de cesantías, no desconoce el precedente jurisprudencial pues la interpretación hecha por el Tribunal del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo obedece al ejercicio propio de la autonomía judicial, y adicionalmente sigue lo establecido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en donde se estableció que la prescripción se cuenta a partir del momento en que se causa la sanción moratoria y no desde que se pagan efectivamente las cesantías.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02810-00(AC)

Actor: RITA OFELIA PATIÑO PÉREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Rita Ofelia Patiño

Pérez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” con ocasión de la sentencia dictada el 6 de mayo de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 11001-33-35-025-2013-00463-01.

I. SOLICITUD DE AMPARO La accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, primacía del derecho sustancial, igualdad, así como los principios de confianza legítima, respeto por el acto propio y buena fe. Esto, con fundamento en que el fallo enjuiciado incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y como consecuencia en defecto sustantivo, al desconocer la interpretación del término de prescripción para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías1, omitiendo con ello, dar aplicación a las sentencias del Consejo de Estado del 4 de agosto de 20102 y del 2 de septiembre del mismo año3. Providencias en las que se debatió respectivamente, la prescripción del derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías de un empleado público, y la reliquidación del auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales a una trabajadora de la Fiscalía General de la Nación, incluyendo en la base liquidatoria el 30% que percibió a título de prima especial de servicios.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. La acción fue admitida por auto del 1º de noviembre de 2017 en el que se ordenó notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y comunicar la decisión al Juez Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., al representante legal del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Ministra de Educación Nacional, al Alcalde Mayor de Bogotá D.C., al Secretario de Educación de Bogotá D.C., y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4. II.2. En escrito presentado el 15 de noviembre de 2017 ante la Secretaría General del Consejo de Estado, la Fiduciaría la Previsora S.A., solicitó declarar improcedente la acción de tutela y ordenar su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Como fundamento de su solicitud, en primer lugar, manifestó que la demandante en su argumentación no sustentó las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; en segundo lugar, expresó que no era competente para pronunciarse frente a la petición de inaplicar las decisiones tomadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca5. 1 La accionante citó el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral que señala: “ARTÍCULO

151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado número:

25000-23-25-000-2005-05159-01(0230-08). Demandante: Rosmira Villesca de Sánchez.

Demandado: Fiscalía General de la Nación. C.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Radicado número: 44001-23-31-000-2004-00088-01(0909-09). Demandante: Hilda Isabel Lubo Gutiérrez. Demandado: Departamento de la Guajira. C.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve. 4 Folio 51. 5 Folios 83 a 85.

II.3. En oficio del 16 de noviembre de 2017, el Ministerio de Educación Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, y solicitó que se declarara improcedente la acción. II.4. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Distrital de Educación, en oficio radicado ante la Secretaría General de esta Corporación el 17 de noviembre de 2017, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela en razón a que la sentencia demandada fue una decisión tomada en derecho, con respeto del ordenamiento jurídico, que no vulnera derecho fundamental alguno. Asimismo, destacó que la accionante no demostró la existencia de los defectos sustantivo, fáctico ni orgánico, que hiciera visible una vía de hecho6. II.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” en escrito recibido el 17 de noviembre de 2017 en esta

Corporación, señaló que la decisión tomada en la sentencia del 4 de mayo del mismo año, obedeció “a que la actora elevó la solicitud de la cancelación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías el 4 de junio de 2012 (…) esto es, cuando ya habían transcurrido más de tres años desde que la obligación se hizo exigible es decir el 2 de junio de 2009, situación que hizo que se configurara el fenómeno de la prescripción7”.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20158, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 20179, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado10, el cual regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. Hechos 6 Folios 92 a 94. 7 Folio 95. 8 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 9 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

10 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 3.2.1. La Secretaría de Educación de Bogotá a través de la Resolución nro. 035589 del 8 de octubre de 2009 reconoció a la señora Rita Ofelia Patiño Pérez el pago por concepto de “cesantía definitiva” que le correspondía por el tiempo de servicios como docente, descontando el valor del monto por concepto de cesantías parciales ya pagadas11. 3.2.2. En oficio del 17 de abril del 2012, la Directora de Afiliaciones y Recaudos de Fiduprevisora S.A., informó a la señora Rita Ofelia Patiño Pérez que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio había programado el pago de las cesantías mediante Resolución nro. 03558 del 8 de octubre de 2009, las cuales fueron canceladas el día 2 de febrero de 201012. 3.2.3. Mediante derecho de petición del 4 de junio de 2012, la señora Patiño Pérez solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales “desde el 27 de mayo de 2009 hasta el 02 de febrero de 2010 (fecha efectiva del pago de dicha prestación) (…)13”. 3.2.4. La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., con el fin de que fuera declarado nulo “el acto ficto del

4 de septiembre de 2012 proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá D.C., respecto a la petición radicada el 4 de junio del 2012 del cual se infiere la negación en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria del pago de las cesantías (…)” y que, como consecuencia de lo anterior, se reconociera la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías ordenadas mediante Resolución nro. 03558 del 8 de octubre de 200914. 3.2.5. La Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en oficio nro. S-2012-90923 del 3 de julio de 2012, negó la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria presentada por la demandante15. 11 Folio 14. 12 Folio 16. 13 Folio 18. 14 Folios 17 a 27. 15 Folios 3 a 5, Anexo. 3.2.6. En sentencia del 24 de febrero de 2015, el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C., decretó la nulidad del oficio nro. S2012-90923 del 3 de julio de 2012, mediante el cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas. A su vez, ordenó a la NaciónMinisterio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Secretaría de Educación de Bogotá y a la Fiduciaria La Previsora S.A., de acuerdo a sus competencias, reconocer y pagar a la señora Rita Ofelia Patiño

Pérez la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 “desde cuando debió hacerse el pago de sus cesantías definitivas hasta cuando la (sic) misma se realizó, es decir, entre el 2 de junio de 2009 y el 2 de febrero de 2010 (…)16”. 3.2.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” mediante fallo del 4 de mayo de 201717, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C., el 24 de febrero de 2015 y, en su lugar, declaró probada la excepción de prescripción del derecho de la señora Patiño Pérez, bajo los siguientes argumentos: “(…) la petición se radicó el 24 de febrero de 2009, por lo cual, el acto administrativo de reconocimiento debía emitirse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, es decir, a más tardar el 17 de marzo de 2009; sin embargo el mencionado acto, esto es, la Resolución 3558 solo fue expedida hasta el 8 de octubre de 2009. A su turno, el término de los 45 días hábiles para efectuar el pago, empezó a correr el 19 de septiembre de 200818 (fecha que resulta de contar 15 días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud, más 5 de ejecutoria) y feneció el 2 de junio de 2009, de tal suerte que el derecho a reclamar la sanción por mora por el pago tardío de las

cesantías definitivas solicitadas culminó el 2 de junio de 2012, en razón al fenómeno prescriptivo19”. 3.3. ANÁLISIS DE LA SALA 3.3.1. Problema Jurídico 16 Folios 29 a 40. 17 Folios 42 a 48. 18 La Sala encuentra que el Tribunal cometió un error al establecer el día 19 de septiembre de 2008 como fecha a partir de la cual empezó a correr el término de los 45 días hábiles para efectuar el pago. Teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías se presentó el 24 de febrero de 2009, el acto administrativo de reconocimiento y pago debió proferirse a más tardar el día 17 de marzo de 2009. Ahora, el término de 45 días para realizar el pago empezó a correr el 25 de marzo de 2009, si se cuentan 15 días desde la radicación de la solicitud más 5 días de ejecutoria, y terminó día el 2 de junio de 2009. 19 Folio 46. ¿Se configura el defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial cuando se niega la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas, como consecuencia de haber operado el fenómeno de la prescripción? 3.3.2. Procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales para intentar la acción se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, la igualdad y la seguridad social; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial de los cuales se disponía pues el recurso de

apelación, resuelto mediante la sentencia del 4 de mayo de 2017, puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Patiño Pérez20; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable21, toda vez que la providencia fue proferida el 4 de mayo de 2017 y la tutela radicada el 25 de octubre del mismo año, esto es, en un término de cinco meses y dieciséis días; iv) la irregularidad manifestada por la accionante es de naturaleza sustancial, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que de ser cierta, afecta la decisión de fondo porque tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 3.3.3. Caso concreto 3.3.3.1. Del análisis de los fundamentos de la demanda, la Sala observa que la accionante fundamentó sus pretensiones en el cargo de desconocimiento de precedente jurisprudencial. 20 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el demandante. 21Sentencia del treinta (30) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido

por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, la Corte Constitucional22, al referirse a esta causal, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y

en la normatividad utilizada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.3.3.2. Para analizar si el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial en la providencia cuestionada del 4 de mayo de 2017, se analizarán los hechos 22 Sentencia T-1033 de 2012.

relevantes, el aspecto jurídico a considerar, la causa petendi, el problema jurídico y las fuentes formales de las sentencias invocadas por la actora, así: - Sentencia del 2 de septiembre de 2010. Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, radicado 44001-23-31-000-2004-00088-01(090909), demandante Hilda Isabel Lubo Gutiérrez, demandado: Departamento de La Guajira: Hechos relevantes 1. 1. El Departamento de la Guajira reconoció y ordenó pagar las cesantías definitivas y los intereses a favor de demandante. 2. 2. El Departamento no realizó el pago de las cesantías en término por lo que la actora interpuso demanda ejecutiva laboral ante el Juzgado Primero Laboral de Riohacha para obtener el pago de las cesantías y de los intereses sobre las mismas. 3. 3. El Juzgado Primero Laboral de Riochacha negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 al no poder establecer la fecha de su exigibilidad. 4. 4. El Departamento de la Guajira negó la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías. Causa petendi

5. Nulidad de la Resolución expedida por el Departamento de la Guajira que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías.

Aspecto jurídico a considerar

1. Jurisdicción competente para condenar al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías a un empleado público y,

2. Término de prescripción del derecho para solicitar la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías a un empleado público.

Problemas jurídicos 1.¿Es competente la jurisdicción ordinaria laboral para ordenar el pago de la sanción moratoria cuando el ente territorial que las debe no se ha pronunciado sobre su reconocimiento? 2¿Prescribe el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por no pago oportuno de las cesantías, de un empleado público, cuando han transcurridos más de 3 años a partir del momento en que el empleador realizó el pago total de las cesantías? Fuentes Formales -Artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995. Tesis del Consejo de Estado

1. No es competente la jurisdicción ordinaria laboral para ordenar el pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, cuando el ente territorial que las debe no se ha pronunciado sobre su reconocimiento.

2. Prescribe el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por no pago oportuno de las cesantías, de un empleado público, cuando han transcurridos más de 3 años a partir del momento en que el empleador realizó el pago total de las cesantías. - Sentencia del 4 de agosto de 2010. Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, radicado 25000-23-25-000-2005-05159-01(0230-08), demandante: Rosmira Villescas Sánchez, demandado: Fiscalía General de la Nación: Hechos relevantes

6. La Fiscalía General de la Nación negó a la demandante incluir en la base liquidatoria de sus cesantías y prestaciones sociales el 30% que percibió como

prima especial. Causa petendi

7. Nulidad de la Resolución expedida por la Fiscalía General y, a título de restablecimiento del derecho, pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho.

Aspecto jurídico a considerar Reliquidación del auxilio de cesantías Problema jurídico ¿Procede la reliquidación del auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales reconocidas y canceladas a una trabajadora de la Fiscalía General de la Nación, incluyendo en la base liquidatoria el 30% que percibió a título de prima especial de servicios? Fuentes Formales Decreto 2699 de 1991. Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Tesis del Consejo de Estado Procede la reliquidación del auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales reconocidas y canceladas a una trabajadora de la Fiscalía General de la Nación, incluyendo en la base liquidatoria el 30% que percibió a título de prima especial de servicios. Encuentra la Sala que en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no existe identidad ni fáctica ni jurídica, ni se resuelve el mismo problema abordado por el Tribunal en la sentencia demandada, en tanto que se ocupa de resolver un asunto sobre la reliquidación del auxilio de cesantías de un trabajador de la Fiscalía General de la Nación, sujeto a un régimen jurídico especial donde no se discutía el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción del derecho de un empleado público para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías.

Por otra parte, frente a la sentencia del 2 de septiembre de 2010, encuentra la Sala que existe coincidencia con la providencia cuestionada pues se pretende resolver un problema idéntico, esto es, determinar el momento a partir del cual se cuenta el término de prescripción del derecho de un empleado público a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas. Así mismo, en ambos casos se comparte identidad fáctica pues en las dos sentencias los hechos giran entorno a un ente territorial que (i) reconoció el pago de las cesantías definitivas de un empleado público, (ii) no pagó oportunamente las cesantías y, luego, (iii) mediante resolución negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por lo que en principio podría ser un precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, de no ser porque la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó una sentencia de unificación que varía la postura de la Sección en cuanto al término para computar la prescripción del derecho a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 3.3.3.3. Así las cosas, encuentra la Sala que con posterioridad a la sentencia del 2 de septiembre de 2010, invocada por la actora, la Sección Segunda expidió la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-0002011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, en donde fijó los criterios de interpretación sobre el momento a partir del cual se cuenta la prescripción de la sanción moratoria.

En dicha providencia se señaló que la sanción moratoria se encuentra sujeta al término prescriptivo contenido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, lo cual quiere decir que transcurridos 3 (tres) años sin realizar la reclamación respectiva el trabajador pierde el derecho a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Asimismo, en lo que tiene que ver con el momento a partir del cual surge el derecho a reclamar el reconocimiento de la indemnización, la Sección Segunda manifestó: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

(…) Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente”. (Subrayado y negrita fuera de texto). 3.3.3.4. En el sub judice esta Sala encuentra que la Sección Segunda, Subsección “B”, de Tribunal Administrativo de Cundinamarca al dictar el fallo del 4 de mayo de 2017, por medio del cual decidió declarar probada la excepción de prescripción del derecho a solicitar el reconocimiento de la indemnización moratoria por no pago oportuno de cesantías, no desconoce el precedente jurisprudencial pues la interpretación hecha por el Tribunal del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo obedece al ejercicio propio de la autonomía judicial, y adicionalmente sigue lo establecido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en donde se estableció que la prescripción se cuenta a partir del momento en que se causa la sanción moratoria y no desde que se pagan efectivamente las cesantías. En el caso que nos ocupa, conforme a la interpretación dada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si el término de 45 días para realizar el pago comenzó a correr el 25 de marzo de 2009 a más tardar el día 2 de junio de 2009 debían pagarse las cesantías a favor de la señora Patiño Pérez, y teniendo en consideración que a partir del 3 de junio de

2009 se hizo exigible la obligación por sanción moratoria, el día 4 de junio de 2012, cuando la demandante presentó la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción por mora ya se había configurado el fenómeno de la prescripción, pues el término de tres (3) años para solicitar la reclamación venció el día 2 de junio de 2012, por lo que esta Sala negará la solicitud de amparo presentada por la señora Rita Ofelia Patiño Pérez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR, por las razones expuestas en la presente decisión judicial, la solicitud de amparo presentada por la señora Rita Ofelia Patiño Pérez.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente de esta acción de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que esta providencia no sea impugnada.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los vinculados por el medio más expedito y eficaz.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 1° de febrero de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO

VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado