CE-11001-03-15-000-2017-02812-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN Y SÚPLICA - Medio idóneo para controvertir la decisión cuestionada / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia De los documentos que obran en el expediente la Sala observa que como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedencia al no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues el accionante contaba con otro medio ordinario de defensa judicial como la apelación. Estima que los reproches formulados para no acudir a los medios ordinarios de defensa antes enunciados, no son de recibo pues parten de consideraciones o suposiciones que el actor hace de manera subjetiva, puesto que de tener cuestionamientos frente a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, lo procedente era recusarlos de acuerdo al artículo 141 numeral 2 del Código General del Proceso tal y como lo señaló el juez a quo. Por consiguiente, las simples manifestaciones hechas por la parte actora no demuestran por si mismas la falta de imparcialidad de la autoridad demandada, lo cual tampoco puede aceptarse como argumento para abstenerse de agotar los recursos de apelación o súplica que tenía frente a la decisión cuestionada. De tal manera, es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela por cuanto la UGPP, podía hacer uso de un medio de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-0315-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Acerca de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia del 16 de octubre de 2003, exp. T-949, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, sentencia del 13 de agosto de 2004, exp. 774, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca del defecto fáctico, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de mayo de 2016, exp. 11001-03-15-000-201502017-01(AC), C.P. Rocío Araújo Oñate y sentencia de noviembre 12 de 2015,

exp. 11001-03-15-000-2015-01471-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02812-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA DE ORALIDAD Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra el fallo del 7 de marzo de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 16 de marzo de 2018 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión Oral y el Juzgado 36 Administrativo de Medellín, a fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la recta y cumplida administración de justicia, derecho de defensa y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Consideró quebrantados sus derechos con ocasión de los autos del 14 de septiembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de competencia para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de 25 de abril de 2017, proferido por el Juzgado 36 Administrativo de Medellín, en la audiencia inicial, que negó la excepción de falta

de jurisdicción y competencia. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «(…) SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO el Auto de fecha 14 de septiembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión Oral, se declaró incompetente para conocer de la demanda que en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho instauro la sociedad EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ LTDA. (METRO DE MEDELLÍN LTDA) y ordena remitir el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTO el Auto del 25 de abril de 2017, mediante el cual el Juzgado 36 Administrativo resolvió declarar no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia por razón de la cuantía.

CUARTO: DECLARAR que el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión Oral es competente para conocer la demanda instaurada en contra de la UGPP donde se discute la legalidad de los actos administrativos expedidos a la sociedad demandante, en los cuales se profiere Liquidación Oficial por no pago e inexactitud en la autoliquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social y Parafiscales.

QUINTO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión Oral, que asuma el conocimiento del proceso adelantado por

EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ LTDA.

(METRO DE MEDELLÍN LTDA) radicado con el No. 050013333036 2016

00921 00 y continúe con su trámite, para lo cual debe solicitar la devolución del expediente de manera inmediata al Juez 36 Administrativo de Medellín.

SEXTO: Cumplido lo anterior, se continúe con el trámite procesal previsto en la Ley 1437 de 2011.»

2. Hechos Sostuvo la accionante que a través de un proceso de fiscalización a la autoliquidación y a los pagos de aportes al Sistema de Protección Social efectuado a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., por los períodos comprendidos entre el 01/01/2013 y el 31/12/2013, emitió el siguiente acto administrativo: Resolución No. RDO M – 166 del 01 de abril de 2016, por medio de la cual

la UGPP dispuso el numeral primero: “Proferir Liquidación Oficial a la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ LTDA., (…), por el no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01/01/2013 y el 31/12/2013 por la suma de (…), ($79.990100) Imponer sanción por inexactitud a EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ LTDA. (…) por la suma de (…) ($33.918.207)”. Indicó que por lo anterior, la sociedad Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que se declarara la nulidad del anterior acto administrativo.

Señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 14 de septiembre de 2016, declaró su falta de competencia por factor cuantía para conocer del medio de control y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Administrativos de Medellín. Manifestó que contra dicha decisión la UGPP no interpuso recurso de apelación dado que en ese momento desconocía la existencia del proceso, en razón a que el mismo estaba para estudio de admisión, esto es, que no se le había notificado. Resaltó que por reparto correspondió al Juzgado 36 Administrativo de Medellín, el cual mediante auto de 27 de octubre de 2016, resolvió admitir la demanda ordenando notificar a la UGPP, la cual se surtió de manera electrónica el 21 de noviembre de 2016. Apuntó que el 25 de abril de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial en la cual se resolvieron las excepciones propuestas y entre otras se declaró no probada la falta de jurisdicción y competencia, atendiendo lo resuelto por el tribunal el 14 de septiembre de 2016. Enfatizó que contra la anterior decisión no interpuso recurso de apelación al considerarlo inocuo por cuanto el Tribunal Administrativo de Antioquia ya se había declarado incompetente y lo había remitido a los Juzgados Administrativos.

3. Sustento de la vulneración La UGPP consideró vulnerados los derechos fundamentales en razón a que según su entender, los procesos judiciales que se presenten en contra de las actuaciones administrativas expedidas por dicha entidad en las que se determina oficialmente a cargo de un aportante la carga impositiva de los aportes a la

seguridad social y parafiscales, por ser de carácter tributario, la cuantía se debe determinar teniendo en cuenta el monto determinado en la liquidación oficial por concepto de omisión, mora e inexactitud en la liquidación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social. Acto que de ninguna manera se puede catalogar como sancionatorio, como equivocadamente lo interpretó el tribunal. Manifestó que “en el presente asunto, el conflicto versa sobre asuntos tributarios, referente a las contribuciones que debe cancelar la sociedad demandante al Sistema de Protección Social, la cual está determinada en la Resolución demandada, por tanto al superar la cuantía propuesta los 100 SMLMV, la competencia está en cabeza del H Tribunal Administrativo y no del Juzgado Administrativo, dada la cuantía del proceso (…)”.

4. Trámite de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 2 de noviembre de 2017, admitió la solicitud y ordenó notificar a la demandante, las autoridades judiciales demandadas y a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., como tercera interesada en las resultas del proceso.

A su vez, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado.

5. Argumentos de defensa 5.1. Juzgado 36 Administrativo Oral de Medellín El titular del despacho solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto la decisión de no declarar probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, obedeció única y exclusivamente a la existencia de un pronunciamiento anterior proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Por lo tanto, no incurrió en el defecto procedimental alegado ni se vulneraron los

derechos fundamentales deprecados por el actor1. 5.2. Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada A través de apoderado judicial señaló que se atenía a lo resuelto, toda vez que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantó las actuaciones pertinentes para que fuera el Tribunal Administrativo de Antioquia quien asumiera el conocimiento del proceso en primera instancia. Indicó por tanto, que radicó dicha demanda ante el tribunal al considerar que conforme a lo reglado en el numeral 4º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, era dicho cuerpo colegiado el competente para asumir el conocimiento del asunto, sin embargo la autoridad judicial consideró con base en el numeral 3º del mismo artículo que la competencia por cuantía estaba en los Juzgados Administrativos. Afirmó que una vez se asumió el conocimiento del proceso por parte del juzgado, dentro del término de traslado de las excepciones propuestas por la UGPP, la empresa se pronunció respecto de cada una de ellas y concretamente frente a la falta de jurisdicción y competencia2. Los demás sujetos vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 7 de marzo de 2018, declaró improcedente el amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad por las siguientes razones: «La Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido, pues acorde con el inciso final del numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

“el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. (…) La Sala también advierte que la tutela no procede como mecanismo transitorio de protección, pues la parte actora no demostró la existencia de 1 Folio 36. 2 Folios 62 a 65. perjuicio irremediable, esto es, la existencia de condiciones de urgencia, inminencia y gravedad que ameritan la intervención inmediata del juez constitucional.»

7. La impugnación La parte accionante, mediante escrito remitido el 15 de marzo de 2018, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, aduciendo las siguientes razones: Sostuvo que “si bien es cierto, la UGPP tenía la posibilidad de interponer recurso de apelación o súplica frente a la negación de la excepción propuesta, también es cierto, que quien conocería de dicha apelación habría sido el Tribunal Administrativo de Antioquia, mismo que remitió y ordenó a los juzgados administrativos conocer del proceso porque a su juicio, la cuantía del proceso era inferior a los 100 SMLMV”.

Expresó que “¿Se cumpliría el principio de imparcialidad que debe revestir el proceder de los juzgadores, en este caso, por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia al tener que resolver una apelación sobre un tema que ya había sido estudiado por este?” Señaló, por tanto, que la UGPP no presentó el recurso de apelación y optó por acudir al mecanismo de tutela, al considerar que no había garantías de una completa imparcialidad al saber que sería el mismo tribunal que ya había conocido

del proceso quien resolvería del recurso. Manifestó que la UGPP acudió a la acción de amparo al suponer que la protección integral del derecho al debido proceso a través de los mecanismos ordinarios de defensa (recurso de apelación o súplica) era imposible de obtener y por ende era indispensable el pronunciamiento del juez constitucional a fin de resolver en forma definitiva la litis planteada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 7 de marzo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación, con base en los argumentos de impugnación de la parte actora.

Para el efecto, en primer lugar habrá de determinarse si en este caso se cumplió el requisito de subsidiariedad en el ejercicio de la acción de tutela, que fue el fundamento de la sentencia impugnada y en el evento en que se supere dicho requisito se procederá al análisis de fondo. Por lo que, para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos:

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»5. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección

de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 3 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Ibidem. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se

afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Examen de los requisitos, procedencia adjetiva 4.1. De la subsidiariedad.

La Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

5. Caso concreto La Sala encuentra que la parte actora estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la recta y cumplida administración de justicia, derecho de defensa y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, con ocasión de los autos del 14 de septiembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de competencia para 6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y del 25 de abril de 2017 proferido por el Juzgado 36 Administrativo de Medellín que negó la

excepción de falta de jurisdicción y competencia. De los documentos que obran en el expediente la Sala observa que como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedencia al no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues el accionante contaba con otro medio ordinario de defensa judicial como la apelación. Estima que los reproches formulados para no acudir a los medios ordinarios de defensa antes enunciados, no son de recibo pues parten de consideraciones o suposiciones que el actor hace de manera subjetiva, puesto que de tener cuestionamientos frente a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, lo procedente era recusarlos de acuerdo al artículo 141 numeral 2 del Código General del Proceso tal y como lo señaló el juez a quo. Por consiguiente, las simples manifestaciones hechas por la parte actora no demuestran por si mismas la falta de imparcialidad de la autoridad demandada, lo cual tampoco puede aceptarse como argumento para abstenerse de agotar los recursos de apelación o súplica que tenía frente a la decisión cuestionada. De tal manera, es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela por cuanto la UGPP, podía hacer uso de un medio de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- Confirmase la providencia impugnada, esto es la sentencia de 7 de marzo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que

declaró improcedente la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase al Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín, el expediente con radicación No. 0500133-33-036-2016-00921-00, que corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, el cual fue suministrado por ese despacho judicial, en calidad de préstamo, mediante oficio del 17 de noviembre de 2017.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero