CE-11001-03-15-000-2017-02815-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

RECURSO DE APELACIÓN - En trámite

[A] la Sala debe decidir si la tutela cumple los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. (…) En criterio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de inmediatez, puesto que el actor dejó transcurrir más de tres años para ejercerla. En efecto, la providencia del 22 de mayo de 2014, que determinó la firmeza de la suspensión provisional, fue notificada por estado del día 29 del mismo mes y año, mientras que la tutela fue presentada el 24 de octubre de 2017. Es decir que transcurrieron 3 años, 4 meses y 26 días. (…) Además, la Sala estima que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que existe otro mecanismo en trámite para efecto de determinar si es procedente o no reducir la pensión de jubilación del actor. En efecto, está pendiente la resolución del recurso de apelación que el demandante interpuso contra la sentencia del 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Montería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02815-01(AC)

Actor: GABRIEL ANTONIO DE ORO BERRIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, JUZGADO

SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE MONTERÍA Y UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 11 de diciembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que rechazó la tutela por improcedente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Gabriel Antonio de Oro Berrio formuló las siguientes pretensiones: TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA, RESPETO AL ACTO PROPIO y DERECHO ADQUIRIDO.

DECLARAR que la Resolución No. 0413 del 16 de enero de 2012, viola la Constitución Nacional en su artículo 48. DECLARAR que la Resolución No. 0413 del 16 de enero de 2012, no produce efectos jurídicos por violar directamente la Constitución Nacional al carecer de norma vinculante. DECLARAR que en el evento remoto que la Resolución No. 0413 del 16 de enero de 2012, gozara de efectos jurídicos y tuviese eficacia jurídica es, -la resoluciónperdió ejecutoriedad a partir del 16 de enero del 2017 y por lo tanto se viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva (art. 67 del C.C.A.

y Art. 91 del CPACA. Que en virtud de tales declaraciones: ORDENAR a la UNIVERSIDAD de Córdoba a través de su rector restablecer el 25 % del monto de su mesada pensional que le fue deducido en virtud de la Resolución No. 0413 del 16 de enero de 2012 a partir del momento que se hicieron las deducciones1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 1 Folios 1 y 2. 2.1. La Universidad de Córdoba promovió acción de lesividad contra la Resolución 7182 del 30 de diciembre de 1996, que reconoció la pensión de jubilación al señor Gabriel Antonio de Oro Berrio. 2.2. Mediante auto del 14 de diciembre de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Montería admitió la demanda y suspendió provisional y parcialmente los efectos de la Resolución 7182 de 1996, en cuanto al 25 % del pago de la mesada reconocida al demandante, por exceder el 75 % señalado en la Ley 33 de 1985. 2.3. Por Resolución 413 del 16 de enero de 2012, la Universidad de Córdoba ejecutó la orden de suspensión parcial provisional de la Resolución 7182 de 1996. 2.4. El actor apeló la decisión de suspender provisional y parcialmente los efectos de la Resolución 7182 de 1996 y el Tribunal Administrativo de Córdoba, en auto del 26 de septiembre de 2013, confirmó esa decisión. Por auto del 22 de mayo de 2014, el tribunal resolvió una solicitud de adición formulada por la parte actora, en

el sentido de agregar ciertas consideraciones al auto del 26 de septiembre de 2013. 2.5. El actor interpuso recurso de reposición contra la Resolución 413 del 16 de enero de 2012, pero fue rechazado por la Universidad de Córdoba, mediante Resolución 1945 del 27 de noviembre de 2014. 2.6. Por sentencia del 30 de junio de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo de Montería declaró la nulidad de la Resolución 7182 de 1996 y, por consiguiente, dispuso que la pensión reconocida al actor se reliquidara por el 75 % del salario promedio de los factores salariales devengados durante los últimos diez años de servicio. 2.7. El actor apeló la providencia del 30 de junio de 2017 y el proceso se encuentra en el Tribunal Administrativo de Córdoba para decidir esa apelación.

3. Argumentos de la tutela 3.1. Gabriel Antonio de Oro Berrio interpuso demanda de tutela contra las providencias del 14 de diciembre de 2011 y del 26 de septiembre de 2013, dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Montería y por el Tribunal Administrativo de Córdoba, pues, a su juicio, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 3.2. Dijo que las providencias cuestionadas no fueron debidamente motivadas, pues tuvieron sustento en argumentos simples. Que la decisión de suspender parcialmente el pago de la mesada pensional ameritaba un análisis más complejo. 3.3. Manifestó que fue desconocido el precedente fijado por la Corte

Constitucional en la sentencia C-566 de 1997, que indica que la existencia del régimen especial de los docentes no es contraria al artículo 58 de la Constitución Política. 3.4. Alegó que las providencias cuestionadas incurrieron en desconocimiento directo del artículo 58 de la Constitución Política, que expresamente señala que «sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho». Que es claro que la constitución prohíbe reducir la mesada pensional. 3.5. Adujo, además: (i) que la orden de suspensión provisional solo podía ejecutarse con posterioridad al 26 de septiembre de 2013, esto es, cuando el Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó esa orden. Que, no obstante, la Universidad de Córdoba ejecutó la suspensión mediante Resolución 413 del 16 de enero de 2012; (ii) que las resoluciones 413 del 16 de enero de 2012 y 1945 del 27 de noviembre de 2014 no podían notificarse al apoderado que designó para el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, justamente, el poder se limitada a ese proceso judicial y no a los actos dictados por la Universidad de Córdoba; (iii) que la suspensión parcial de la mesada pensional causa un daño antijurídico, y (iv) que la tutela cumple el requisito de inmediatez, toda vez que si bien la suspensión quedó en firme mediante providencia del 26 de septiembre de

2013, lo cierto es que el daño es continuado, por afectar la mesada pensional.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de Córdoba El tribunal demandado se limitó a aportar, en calidad de préstamo, el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor

Gabriel Antonio de Oro Berrio. 4.2. Juzgado Quinto Administrativo de Montería El juzgado no rindió informe, pese a que se le notificó el auto admisorio de la demanda de tutela2. 4.3. Universidad de Córdoba El jefe de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Universidad de Córdoba se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. Alegó que con la Resolución 413 de 2012 se limitó a cumplir la orden judicial impartida en las providencias del 14 de diciembre de 2011 y del 26 de septiembre de 2013, dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Montería y por el Tribunal Administrativo de Córdoba. Manifestó que la Resolución 413 de 2012 es ejecutable, pues, en todo caso, la orden de suspensión provisional fue confirmada en auto del 26 de septiembre de 2013. 2 Folio 61. Explicó que las resoluciones 413 del 16 de enero de 2012 y 1945 del 27 de noviembre de 2014 podían ser notificadas al apoderado designado por el actor en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto era presumible que lo informaría de la expedición de esos actos. Adujo que la suspensión provisional fue razonable, pues la Universidad de

Córdoba demostró que la pensión del actor correspondía al 75 % de los factores salariales.

5. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 11 de diciembre de 20173, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, rechazó la tutela, por improcedente.

Explicó que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, puesto que transcurrieron más de seis meses entre la expedición de la providencia del 26 de septiembre de 2016 y la presentación de la demanda de tutela (26 de octubre de 2017). Que el demandante dejó transcurrir más de cuatro años para pedir la protección de tutela y eso denota ausencia de urgencia o interés. Dijo que la tutela tampoco cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que se encuentra en trámite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida para definir si es procedente o no disminuir la mesada pensional del actor.

6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia. Pidió que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones. 3 Folios 124 a 130.

Adujo que debe darse prelación a la protección del artículo 58 de la Constitución Política, que prohíbe la reducción de las mesadas pensionales. Alegó que el a quo omitió requerir a la Universidad de Córdoba para que aportara copia de la Resolución 413 de 2012, pese a que es fundamental para decidir si era procedente o no reducir la mesada pensional. Dijo que se desconoció que la vulneración es actual, toda vez que aún está vigente la reducción de la mesada pensional. Que, de hecho, la providencia

impugnada pasó por alto que el derecho al pago de prestaciones periódicas es de tracto sucesivo.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la 4 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6.

2. Caso concreto 6 SU-573 de 2017. 2.1. En los términos de la impugnación, a la Sala debe decidir si la tutela cumple los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. De encontrarse acreditados esos requisitos, la Sala abordará el estudio de fondo. 2.2. La inmediatez es un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

Justamente porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que sea ejercida en un tiempo prudencial. Conviene precisar que, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, la

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado acogió, como regla general, que el requisito de la inmediatez se satisface cuando la tutela se interpone en los seis meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia judicial atacada. 2.3. En el sub lite, el señor Gabriel Antonio de Oro Berrio interpuso acción de tutela contra las providencias del 14 de diciembre de 2011 y del 26 de septiembre de 2013, dictadas, en su orden, por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Montería y por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que decretaron la suspensión parcial y provisional de la Resolución 7182 del 30 de diciembre de 1996, proferida por la Universidad de Córdoba. Debe advertirse que la providencia del 26 de septiembre de 2013 fue adicionada mediante auto del 22 de mayo de 2014. En concreto, las providencias cuestionadas suspendieron el pago del 25 % de la mesada pensional reconocida al señor Gabriel Antonio de Oro Berrio. A juicio de las autoridades judiciales demandadas, la liquidación de esa prestación debió 7 Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). realizarse sobre el 75 % de los factores salariales y no sobre el 100 % de esos factores. 2.4. En criterio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de inmediatez, puesto que el actor dejó transcurrir más de tres años para ejercerla. En efecto, la providencia del 22 de mayo de 2014, que determinó la firmeza de la suspensión provisional8, fue notificada por estado del día 29 del mismo mes y año9, mientras

que la tutela fue presentada el 24 de octubre de 201710. Es decir que transcurrieron 3 años, 4 meses y 26 días. 2.5. No es de recibo el argumento según el cual la vulneración de derechos fundamentales de la parte actora es continuada, por comprometer la pensión de jubilación, pues, en todo caso, desde hace más de tres años conoce la decisión de suspender provisionalmente los efectos de la Resolución 7182 del 30 de diciembre de 1996. Ciertamente, nada impedía que el actor presentara la acción de tutela desde que tuvo conocimiento de la decisión de suspensión provisional.

Se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, como en este caso, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues es esa es la forma en que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 2.6. La Sala no se pronunciará sobre los argumentos formulados contra las resoluciones 413 del 16 de enero de 2012 y 1945 del 27 de noviembre de 2014, pues, en últimas, el origen último y único de la suspensión parcial de la mesada 8 Según el artículo 302 del Código General del Proceso, «cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud». 9 Folio 17 (vuelto) del cuaderno de suspensión provisional. 10 Folio 1 del cuaderno principal. del actor son las decisiones judiciales ya mencionadas. Los aludidos actos se limitaron a cumplir la orden de suspensión dictada por el Juzgado Segundo

Administrativo de Descongestión de Montería y por el Tribunal Administrativo de Córdoba 2.7. Además, la Sala estima que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que existe otro mecanismo en trámite para efecto de determinar si es procedente o no reducir la pensión de jubilación del actor. En efecto, está pendiente la resolución del recurso de apelación que el demandante interpuso contra la sentencia del 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Montería. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia impugnada, pero en el entendido que la tutela debió declararse improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ