CE-11001-03-15-000-2017-02821-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Potestad discrecional El a quo negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que la decisión de las autoridades judiciales fue razonada, sin desconocer la línea jurisprudencial que frente al tema ha desarrollado la Corte Constitucional. (…) La Sala considera que el criterio jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional fue respetado por las autoridades judiciales accionadas, pues en la sentencia atacada se aplicaron debidamente las reglas fijadas en dicho precedente, como se observa de su simple lectura. Lo anterior, teniendo en cuenta que la autoridad judicial verificó que el acto administrativo tuvo como fundamento el acta del Comité de Evaluación y los demás documentos, con los que concluyó que se había cumplido con la motivación exigida y en cuanto a la notificación de la referida acta indicó que no había norma que exigiera su notificación. En el sub lite, no se advierte entonces que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02821-01(AC)

Actor: JUAN DAVID MENDOZA VASQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 17 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Juan David Mendoza Vásquez, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad ante la ley y al trabajo. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare que la sentencia de primera instancia de fecha 27 de junio de 2014 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura – Valle del Cauca y sentencia de segunda instancia de fecha 2 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (actuando en descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca), desconocieron el precedente de la Corte Constitucional referente a la motivación de los actos administrativos en ejercicio de la facultad discrecional, y que además en sus decisiones no tuvieron en cuenta que al actor no le

dieron a conocer el informe del Comité de Evaluación con ello el derecho al debido proceso, a la igualdad ante la ley y el derecho al trabajo del señor Juan David Mendoza Vásquez.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por el señor Juan David Mendoza Vásquez, se deje sin efectos las sentencias citadas, y se ordene al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura – Valle del Cauca y al Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (actuando en descongestión) o en su defecto al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por la Honorable Corte Constitucional en las sentencias de unificación invocadas, accediendo a las pretensiones de la demanda.”

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. El señor Juan David Mendoza Vásquez ingresó como alumno de la Escuela de Formación de Infantería de Marina de la Armada Nacional, el 12 de enero de

2001. Se desempeñó como Suboficial desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 29 de mayo de 2007, tiempo durante el cual se destacó por el buen desempeño y comportamiento. 2.2. Mediante Resolución No. 307 de 29 de mayo de 2007, suscrita por el Comandante General de la Armada Nacional, fue retirado del servicio activo de

forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios. 2.3. Por lo anterior, el señor Mendoza Vásquez promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo complejo, compuesto por: i) el informe de 4 de abril de 2007, expedido por el Comandante del Gáula de Buenaventura dirigido al Jefe Regional de Contrainteligencia del Pacífico; ii) Acta del Comité de Evaluación que contiene las recomendaciones de cada interviniente para retirarlo del servicio discrecionalmente; y, iii) la Resolución No. 307 de 29 de mayo de 2007, expedida por el Comandante de la Armada Nacional, por medio del cual se le retiró del servicio al actor. Como consecuencia, el reintegro a la institución castrense y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. 2.4. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura, que mediante sentencia de 27 de junio de 2014, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditó la falsa motivación del acto administrativo de retiro. 2.5. El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual le correspondía resolver, por competencia, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero en atención a las medidas de descongestión adoptadas, en el Acuerdo No. PSAA 16-10529 de 14 de junio de 2016, por el Consejo Superior de la Judicatura, el expediente se remitió al Tribunal Administrativo de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina. 2.6. Mediante sentencia de 2 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina confirmó el fallo de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela El demandante considera que las autoridades judiciales de primera y segunda instancia desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-053 de 2015 y SU-172 de 2015, respecto de la motivación de los actos administrativos de retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública, en ejercicio de la facultad discrecional y la obligación que tiene la institución de poner en conocimiento del afectado los informes en los cuales se sustentó el retiro.

Que en el caso concreto del señor Mendoza Vásquez las actas e informes previos al retiro no se le pusieron en conocimiento, lo cual resulta indispensable para determinar si el retiro se fundó en discrecionalidad o arbitrariedad.

3. Intervenciones 3.1. Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Los magistrados integrantes de la Sala solicitaron que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, aseguraron que la decisión acusada se fundó en las normas que rigen el caso, las pruebas aportadas al proceso y la jurisprudencia que frente al caso se ha desarrollado.

Aseguró que en el caso concreto, no se desvirtuó la ilegalidad del acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio activo al actor y la sentencia acusada tuvo la suficiente carga argumentativa. Que el hecho que la decisión sea contraria a los intereses del demandante no quiere decir que se haya vulnerado

algún derecho fundamental. Que las pretensiones del actor están encaminadas a configurar una instancia adicional, en la cual se reabra la discusión ya concluida por el Juez natural de la causa. 3.2. Juzgado Primero Administrativo Mixto de Buenaventura La titular del despacho pidió desestimar las pretensiones de la acción de tutela, porque pretende cuestionar una decisión razonable, en donde debe primar la interpretación del Juez de conocimiento en aras de preservar los principios de autonomía, independencia y especialidad. Indicó que aunque la parte actora aduce un desconocimiento del precedente judicial, para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia, esto es, el 27 de junio de 2014, las sentencias de la Corte Constitucional SU-053 y SU-172 de 2015, no se habían proferido, por lo tanto, no le resultaba obligatorio al Juzgado.

4. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 17 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

Luego de citar los argumentos expuestos en las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, concluyó que se trataba de una decisión razonable y acorde con la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional, según la cual, el acto administrativo que retira del servicio a un miembro de la Fuerza Pública debe estar guiado por los principios de razonabilidad y ponderación, es decir, que supone el mejoramiento del servicio. Que la autoridad judicial accionada corroboró que en el expediente se

encontraban los documentos de soporte del acto administrativo de retiro, esto es, el concepto previo en el que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales recomendó el retiro, así como los informes y estudio de la hoja de vida, lo que le permitió concluir que la demanda profirió una decisión motivada y en uso de la facultad discrecional. Aseguró que las demandadas no incurrieron en los defectos alegados, pues las sentencias cuestionadas se profirieron en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial.

5. Impugnación El apoderado judicial del señor Juan David Mendoza Vásquez impugnó1 la sentencia de primera instancia, insistió en la vulneración de los derechos fundamentales, ante el supuesto desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-053 y SU-172 de 2015.

Señaló que la autoridad judicial accionada se apartó del precedente constitucional y no cumplió con la carga argumentativa, para justificar que en el caso concreto no la aplicaba. Insistió que de manera formal se respetaron todas las etapas procesales, pero no se cumplieron unos requisitos de rango constitucional, esto es, la valoración y análisis de la hoja de vida del actor y la obligación de la entidad de poner en conocimiento del afectado los informes sobre los cuales se basa el concepto de su retiro.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de 1 Folios 126 a 130.

cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que

sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-,

conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Problema jurídico Consiste en determinar si las autoridades judiciales accionadas transgredieron los derechos fundamentales del señor Juan David Mendoza Vásquez al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual se cuestionaba el acto administrativo que lo retiró del servicio activo de la Armada

Nacional.

3. Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que

se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que4: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la

regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. 4 Sentencia T-158 de 2006.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas

comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’5; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»6. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas7:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció8.

5 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 6 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 7 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. ii. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. iii. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. iv. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no

habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

1. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto9. vi. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

4. Solución al caso concreto El señor Juan David Mendoza Vásquez interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos las sentencias de 27 de junio de 2014 y 2 de marzo de 2017, mediante las cuales el Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura y el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual se cuestionaba el acto administrativo que lo retiró del servicio activo de la Armada Nacional.

A juicio de actor, las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente judicial desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias SU053 y SU -172 de 2015, referente a como se deben efectuar los retiros de los miembros de la Fuerza Pública por facultad discrecional. El a quo negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que la decisión de las autoridades judiciales fue razonada, sin desconocer la línea jurisprudencial que frente al tema ha desarrollado la Corte Constitucional.

El demandante impugnó la decisión pues insistió en el desconocimiento del precedente judicial y señaló que las autoridades judiciales no tuvieron en cuenta la valoración y análisis de la hoja de vida del actor y la omisión en que incurrió el Ministerio de Defensa al no poner en conocimiento del afectado los informes sobre los cuales se basa el concepto de su retiro. 8 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 9 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Para resolver el problema jurídico, es necesario verificar entonces los argumentos expuestos en la sentencia del 2 de marzo de 201710, dictada por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que confirmó la negativa a las pretensiones planteadas por el señor Juan David

Mendoza Vásquez en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 4.1. Contenido de la sentencia acusada Luego de hacer un acápite de la normatividad aplicable y citar artículos del Decreto 1790 de 2000, apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, entre los que se destacan la sentencia SU-172 de 201, enlistó las pruebas aportadas al proceso y concluyó que: “(…) Ahora bien, si bien es cierto que el buen desempeño de las funciones propias del cargo no generan estabilidad ni limitan a la Armada para ejercer su potestad discrecional, de tal suerte que los actos expedidos en ejercicio de esta facultad están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio; no es menos cierto que, el acervo probatorio obrante en el plenario si se demostró que la Resolución No. 307 del 29 de mayo de 2007 proferida por el comandante de la Armada Nacional, fue debidamente motivada por la recomendación contenida en el acta del Comité de Evaluación No. 376 de 2007 en asocio con el informe de contrainteligencia del Gaula de Buenaventura fechado 04 de abril de 2007 dirigido al Jefe Regional de Contrainteligencia del Pacífico. Por lo anterior, la Sala atendiendo el precedente jurisprudencial antes citado halló supuestos de hecho y de derechos jurídicamente válidos, necesarios y suficientes, para el ejercicio de la facultad discrecional por parte del Comandante de la Armada Nacional. Dicho de otra manera, la decisión enjuiciada fue motivada con suficiencia atendiendo las razones

del servicio, pues, aun cuando el desempeño de las funciones del demandante fue adecuado, la Entidad contó con razones válidas para retirar del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional. De otra parte, en lo que respecta a la alegación de no notificación del Acta del Comité de Evaluación se evidencia que dicha actuación se ajusta a lo preceptuado en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el cual establece que: previo al retiro discrecional del Suboficial, retiro que puede realizarse en cualquier tiempo, debía existir previa recomendación del Comité de Evaluación, sin que en la normatividad referida se establezca que el Acta alegada debía ser notificada al interesado (…) De lo antes expuesto se concluye que no se requiere notificación del Acta del Comité de Evaluación del Retiro Discrecional, de manera previa a la expedición del acto administrativo que ordena retirar del servicio activo a un Suboficial; por lo tanto, la ausencia de notificación de la misma no constituye violación al debido proceso.” 4.2. El desconocimiento del precedente en el caso concreto. El demandante aseguró que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente fijado en las sentencias SU-053 de 2015 y SU-172 de 2015, 10 Folios 42 a 53 (vuelto). respecto de la motivación que exige a los actos administrativos que retiran del servicio a un miembro activo de la Fuerza Pública en uso de su facultad discrecional. Lo primero que se debe indicar, es que el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000

señala que el retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares y el artículo 103 ejusdem dispone el retiro de los suboficiales y oficiales de las Fuerzas militares, solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. Al respecto, Corte Constitucional en sentencias SU–053 de 2015 y SU–172 de 2015, impuso unos estándares mínimos de motivación para los actos administrativos de retiro de los miembros activos de la Fuerza Pública, en ejercicio de la facultad discrecional, dentro de los cuales, se requiere que “estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos”, es decir, “la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio”. Con ocasión de la sentencia SU - 091 de 2016, la Corte Constitucional unificó los criterios de motivación, control de legalidad y discrecionalidad de los retiros en las Fuerzas Militares y la Policía. En esa oportunidad la Corte Constitucional se refirió a aspectos tales como la diferencia entre llamamiento a calificar servicios y el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional y, frente al