CE-11001-03-15-000-2017-02823-00(AC)-2018

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Por no acreditar participación en trámite judicial / CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSULTA POPULAR Se advierte que la actora en la presente acción no hizo parte del proceso de control de constitucionalidad de la consulta popular del municipio del Peñón si bien es cierto, el medio de control es de carácter público, las presuntas irregularidades que pudieron presentarse en dichos trámites solamente podrán ser alegadas por las partes. Además los argumentos que plantea la actora se circunscriben a que no se tuvo en cuenta el concepto dado por el Ministerio Público, de lo que se podría inferir que el legitimado a reclamar la presunta omisión seria la misma cartera ministerial ya que la actora no puede agenciar los derechos de la mencionada entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02823-00(AC)

Actor: DIANA YISED CUESTAS RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela, presentada en nombre propio, por la señora Diana Yised Cuestas Rodríguez, contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por

considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y a la libertad de expresión. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Por todo lo expuesto, ruego a los Honorables Magistrados, tutelar los derechos fundamentales invocados como violados y declarar sin valor y efecto, la providencia atacada a través de esta acción de tutela y con las que se conculcaron los derechos anotados, ordenando al Tribunal declarar inconstitucional la pregunta que se pretende desarrollar el municipio de el Peñón, Santander, en medida en que tal como lo menciona el Ministerio Público en su intervención ante el citado Tribunal, todos los ciudadanos debemos ser consultados tratándose de las decisiones que atañen a la exploración y explotación de actividades extractivas.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El Alcalde del municipio El Peñón, Santander remitió al Tribunal Administrativo de Santander para previa revisión de constitucionalidad la convocatoria de consulta popular, junto con el previo concepto favorable que emitió el concejo municipal, en la cual se consignó la pregunta ¿Está usted de acuerdo sí o no con que en la jurisdicción del municipio de El Peñón Santander, se realicen actividades de exploración y explotación minera y petrolera?

El Tribunal Administrativo de Santander avocó conocimiento del control previo de constitucionalidad el 10 de julio de 2017 y ordenó la debida notificación del inicio del trámite. El Ministerio Público emitió concepto dentro del proceso en el cual consideró contraria a la Constitución Política la consulta motivo de control y afirmó que las comunidades locales no tenían la potestad legal de decidir sobre el uso del

subsuelo toda vez que este le pertenece a la Nación. El Tribunal Administrativo de Santander no se pronunció frente al concepto que emitió el Ministerio Público y decidió declarar constitucional el texto de la pregunta que se pretendió elevar a consulta popular en el municipio de El Peñón.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora la entidad accionada incurrió en defecto factico y sustancial al proferir el fallo del 16 de agosto de 2017 con base a los siguientes argumentos: Con respecto al defecto factico la accionante afirmó que el Tribunal Administrativo de Santander omitió pronunciarse frente a los argumentos presentados por el Ministerio Público, consideró esta participación relevante para el fallo toda vez que el Ministerio Público representa los intereses de los ciudadanos y que la notificación por medio de la fijación en lista que estableció el Tribunal hizo difícil que los ciudadanos tuvieran conocimiento de la actuación.

Invocó la presencia del defecto sustantivo puesto que los recursos mineros que se encuentran en el territorio pertenecen a todos los colombianos, representados por el gobierno, concepto que reiteró la Corte Constitucional en las sentencias C-221 de 1997, C-983de 2010 y C-389 de 2016, en las cuales manifestó que dichos recursos son propiedad de la nación y que cualquier actividad que sobre ellos se vaya a ejercer debe atender el interés general. Por lo anterior, cuando se lleva a cabo una consulta popular a nivel municipal solo una porción de ciudadanos da su opinión sobre algo que le concierne a toda la población, lo cual vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y a la libertad de expresión además del derecho a la participación en la conformación, ejercicio y

control del poder político tomando parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. Agregó que también se desconoció el Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo que plantea que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados. Finalmente, hizo un recuento de las principales empresas de la industria extractiva y de los pagos que estas hacen al estado, luego agregó a donde son destinados los pagos realizados por dichas empresas y como estos benefician a diferentes sectores de la nación; todo esto en relación a que la decisión de permitir la explotación o no de una zona del territorio nacional es algo que interesa a toda la población por las consecuencias y beneficios que esto podría acarrear.

4. Trámite previo Mediante auto del 2 de noviembre de 2017, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y como terceros interesados a la Alcaldía Municipal del Peñón, al Consejo Municipal del Peñón, a la Asociación Frutipeñon del municipio del Peñón, a los gremios de transportadores, Ganadero y productores de leche y sus derivados del municipio del Peñón, a las Asociaciones de Cultivadores de Cacao, a los integrantes de la Junta de Acción Comunal y demás integrantes de la Vereda del Municipio de Jesús María y a los Miembros de los Acueductos Comunitarios del Municipio de El Peñón, a quienes se les remitió copia de la demanda. También se ordenó la publicación de la providencia en la

página Web del Consejo de Estado.1

5. Oposición La Alcaldía municipal de El Peñón, allegó contestación a la acción de tutela por medio de memorial el 17 de noviembre de 2017 en la cual adjuntó un fallo previo del Consejo de Estado Rad 11001-03-15-000-2017-02516-00 que trató sobre temas similares a los mencionados en esta acción. “los citados principios que gobiernan el ejercicio de competencias territoriales pueden entrar en tensión. En este sentido, destacó que si bien puede interpretarse que hay un privilegio por el principio constitucional de organización unitaria del Estado (artículo 1 de la Constitución) y los artículos 332 y 334 de la Constitución que privilegia la posición de la Nación en la determinación de las políticas relativas a la explotación de recursos naturales, también es necesario tener en cuenta otras disposiciones constitucionales de igual valía dentro de la organización del Estado, como son los principios de autonomía y descentralización de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses-artículo 287 de la Constitución, y de coordinación y concurrencia artículo 288 ibídem-, que se deben acatar al hacer el reparto de competencias entre la Nación y, en este caso, los municipios y distritos.

En este fallo, la Corte Constitucional destacó la necesidad de encontrar una solución que permita aplicar de manera armónica el contenido de los principios que se encuentran en tensión y concluyó que en “el proceso de autorización para la realización de actividades de exploración y explotación mineracualquiera sea el nombre que se dé al procedimiento para expedir dicha autorización por parte del Estadose tengan en cuenta los aspectos

de coordinación y concurrencia, los cuales se fundan en el principio constitucional de autonomía territorial. En este sentido, una autorización al respecto deberá dar la oportunidad a las entidades municipales o distritales involucradas de participar activa y eficazmente en dicho proceso, mediante acuerdos sobre la protección de cuencas hídricas y la salubridad de la población, así como, del desarrollo económico, social y cultural de las comunidades”. La Corte resaltó que el artículo 332 de la Carta Política señala que el Estado es propietario de los recursos del subsuelo, mientras que los artículos 287 y 288 de la Carta establecen la autonomía de las entidades territoriales en el manejo de los asuntos que los afectan, la capacidad de planificar el desarrollo local y la facultad para reglamentar los usos del suelo. 1 Folio 40 del expediente de tutela. Igualmente, señaló que la disposición demandada “no consagra un mecanismo para preservar la autonomía de las entidades territoriales para adoptar decisiones en las cuestiones que las afecten, ni su capacidad para reglamentar los usos del suelo, ni garantiza la participación ciudadana en las decisiones que los afectan”. Por consiguiente, consideró que para “garantizar la armonización de las facultades de la nación y de los municipios conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, la Autoridad Nacional Minera y el Ministerio de Minas deben concertar la selección de las áreas de reserva especial minera con las autoridades municipales” (Negrilla y subraya de la Sala). Fue justamente la aplicación de esa regla jurisprudencial precisada por la

Corte Constitucional, y reiterada en las sentencias C-035 de 2016 y C-276 de 2016, la que le permitió al Tribunal Administrativo de Santander arribar a la conclusión de que (i) “no puede considerarse que los mandatarios locales de los municipios o departamentos en que se realice actividad minera, estén privados para formular consultas sobre esos asuntos a los habitantes de los municipios, toda vez que en su momento se ordenó que las decisiones relativas a la ejecución de proyectos mineros fueran concertados entre las entidades de orden nacional y territorial en aplicación de los principios de coordinación, Radicado: 11001-03-15-000-2017-0251600 Demandante: Ministerio de Minas y Energía 27 concurrencia y subsidiariedad previstos en el art. 288 de la Constitución Política; de tal forma que atendidos los mecanismos de participación ciudadana es perfectamente claro y viable que antes de realizar ese diálogo se permita a los ciudadanos manifestarse”. A juicio de la Sala, el aparte transcrito permite arribar a las siguientes conclusiones: (i) Con base en el contexto en el que se dictó la sentencia C-123 de 2014, los mandatarios municipales o departamentales no están privados de formular consultas populares sobre asuntos que hagan relación con la actividad minera, supuesto que se puede extender a los hidrocarburos, pues ello cercenaría el principio de autonomía territorial previsto en el artículo 287 de la Constitución. (ii) La convocatoria a consultas populares no está supeditada a la realización de una concertación previa entre las entidades del orden nacional y territorial. (iii) En cualquier caso, las decisiones relativas a la ejecución de proyectos

mineros deben ser concertadas en aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución. Asimismo, en relación con la viabilidad jurídica de la consulta popular adelantada por un alcalde municipal sobre proyectos mineros y energéticos, el Tribunal efectuó un análisis juicioso a partir de los pronunciamientos emanados de la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la actividad minera, la H. Corte Constitucional ha estudiado el impacto en los territorios donde se desarrolla o donde se pretende desarrollar, la actividad minera concluyendo que indefectiblemente dicha actividad tiene la potencialidad de afectar el medio ambiente, el suelo, subsuelo de los territorios, otras industrias productivas, el orden público en un municipio y por ende afectar este tipo de actividades. Resaltó además que “(…) resulta evidente que la adecuada participación en las decisiones que afectan a los habitantes de un municipio debe ser imperativo necesario para dotar de legitimidad las decisiones de la administración en todo orden, y tal como lo estableció la H. Corte Constitucional, la consulta popular de carácter municipal es un mecanismo de participación que le permite a los habitantes manifestar su opinión de cara a un aspecto específico, y en esa medida el componente ambiental no está excluido de su órbita de competencias (…)” La alcaldía enfatizó que lo relativo a la confrontación de derechos del medio ambiente, el territorio y las comunidades que hacen parte de él ya fue abordado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Concluyó con que aunque el Gobierno Nacional tiene un control directo de las autoridades ambientales las altas cortes han planteado un soporte legal para

controlar el deseo desbordado y apetito feroz del Gobierno por conseguir recursos sin tener presente las necesidades ambientales. El Tribunal Administrativo de Santander no se pronunció.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y a la libertad de expresión., que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con sus actuaciones vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa,

salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-,

conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto,

d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Problema jurídico ¿Incurrió la autoridad judicial demandada en defecto fáctico y sustancial al omitir tener en cuenta el pronunciamiento del Ministerio Público en el medio de control previo de constitucionalidad de la consulta popular a realizarse en el municipio del Peñón para el ejercicio de actividades de exploración y explotación minera y petrolera? Caso concreto En el presente caso la señora Diana Yised Cuestas interpuso acción de tutela con el fin que se dejara sin efecto la sentencia proferida el 16 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, porque estimó que vulneró sus derechos

fundamentales a la igualdad y a la libertad de expresión además del derecho a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político tomando parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. Consideró vulnerados sus derechos porque se aprobó realizar una consulta popular a nivel municipal sobre la exploración y explotación minera y petrolera en el municipio del Peñón, cuando el uso del suelo y subsuelo es un tema de interés nacional. A juicio de la parte actora el Tribunal Administrativo de Santander al proferir la providencia en el proceso de control de constitucionalidad de la consulta popular incurrió en defecto factico por no hacer pronunciamiento sobre el concepto emitido por el Ministerio Público e incurrió en defecto sustantivo por desconocer reiteraciones de la Corte Constitucional donde manifestó que los recursos mineros que se encuentran en el territorio pertenecen a todos los colombianos, entendidos como Nación o Estado. De la legitimación en la causa En cuanto a la legitimación en la causa por activa, la acción de tutela puede ejercerla el titular del derecho fundamental que se pretende amparar, en su propio nombre o por intermedio de quien tenga la representación legal, como en los casos de los menores, de edad, incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; o por intermedio de apoderado o el agente oficioso. Igualmente, a nombre del titular del derecho, la acción de tutela puede ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. A partir de las anteriores consideraciones se tiene que, en principio, toda persona por el hecho de serlo es titular de derechos fundamentales, pero para la

procedencia de la acción de tutela, debe estar establecida la circunstancia que faculta al sujeto de derechos a presentar el recurso de amparo constitucional, ello implica, acreditar la condición de titular de la relación jurídica material que da lugar al proceso. De la lectura del expediente, se advierte que la actora en la presente acción no hizo parte del proceso de control de constitucionalidad de la consulta popular del municipio del Peñón si bien es cierto, el medio de control es de carácter público, las presuntas irregularidades que pudieron presentarse en dichos trámites solamente podrán ser alegadas por las partes. Además los argumentos que plantea la actora se circunscriben a que no se tuvo en cuenta el concepto dado por el Ministerio Público, de lo que se podría inferir que el legitimado a reclamar la presunta omisión seria la misma cartera ministerial ya que la actora no puede agenciar los derechos de la mencionada entidad. En ese orden, la actora no tiene legitimidad en la causa por lo tanto no es procedente el estudio de la solicitud de tutela que, conforme al artículo 86 de la Carta, sólo puede presentarla directamente el afectado. Aunque no se desconoce que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander pueda vulnerar los derechos fundamentales mencionados por la actora, esta cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa ante la jurisdicción ordinaria, como solicitar declaración de nulidad dentro del proceso de revisión de constitucionalidad de la consulta popular, en el cual podría exponer los argumentos que considere pertinentes para la defensa de sus intereses y coadyuve a las entidades demandadas Por lo anterior, la Sala negará la acción de tutela instaurada por la señora Diana

Yised Cuestas Rodríguez, contra el Tribunal Administrativo de Santander. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar falta de legitimación en la causa por activa de la señora Diana Yised Cuestas Rodríguez, para promover la acción de tutela de la referencia, de acuerdo a lo expuesto a la parte considerativa.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ