CE-11001-03-15-000-2017-02824-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZTermino razonable

[L]a sentencia del 22 de septiembre de 2016 fue notificada a las partes, incluyendo la DIAN, el 23 de enero de 2017 y que cobró ejecutoria el 27 de enero de 2017, cuaderno del proceso ordinario). Por su parte, la tutela fue presentada el 25 de octubre de 2017, esto es, más de ocho meses después de la ejecutoria de dicha providencia. (…) Para equilibrar la seguridad jurídica con los derechos que se pueden afectar en un trámite judicial, la jurisprudencia ha reiterado que la acción de tutela debe ser interpuesta en un término oportuno y proporcionado como mecanismo para proteger. (…) Así las cosas, la presente acción de tutela será declarada improcedente por incumplir el requisito de inmediatez, ya que la DIAN interpuso la acción de tutela más de 8 meses después de que cobrara ejecutoria la sentencia del 22 de septiembre de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02824-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES, DIAN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

CUARTA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), a través de apoderada1, presentada el 25 de octubre de 2017 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela 1 Poder que obra en los folios 34 ss. 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.

La DIAN solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, la confianza legítima y la seguridad jurídica, los cuales considera desconocidos por la autoridad judicial mencionada con el fallo de segunda instancia del 22 de septiembre de 2016 y corregido mediante auto del 8 de junio de 2017, dentro del proceso 2015-00104 “al aplicar retroactivamente la Ley tributaria y desconocer los requisitos previstos en la Ley para efectos de conceder el beneficio especial a una sociedad que no se encontraba en las circunstancias previstas en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 en detrimento de los intereses del Estado”. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la demanda a partir de lo referido por la

actora, de la siguiente manera: a) El 9 de febrero de 2011, el contribuyente QUAD GRAPHICS COLOMBIA S.A. presentó sin pago, la declaración de retención en la fuente del mes de enero de 2011. Esta fue considerada ineficaz por la falta de pago de acuerdo a lo establecido en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario. b) El 14 de diciembre de 2012 la sociedad presentó nuevamente la declaración de retención en la fuente del mes de enero de 2011 en forma electrónica. Esta fue considerada como válida ya que se canceló el total de las obligaciones (retenciones, sanciones e intereses). c) El 26 de diciembre de 2012 fue publicada la Ley 1607 de 2012, que en el artículo 137 adicionó un parágrafo transitorio al artículo 580-1 del Estatuto Tributario. Como consecuencia, la sociedad presentó ante la DIAN una solicitud de devolución “como pago en exceso por concepto de retención en la fuente periodo 1-201 (sic)”. d) El 5 de noviembre de 2013 se expidió la Resolución 6283 -0052 que negó la solicitud de devolución, y el 30 de diciembre de 2013 presentó recurso de reconsideración que fue decidido negativamente mediante la Resolución 1075 del 25 de noviembre de 2014. e) En el Juzgado 40 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá se dio trámite en primera instancia al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la sociedad QUAD GRAPHICS COLOMBIA S.A. contra la DIAN, el cual fue radicado con el número 2015

00104. Las pretensiones de esta demanda fueron que se declarara la nulidad de las resoluciones 1075 de 2014 (por la cual se resuelve un recurso de reconsideración) y 6283-052 del 5 de noviembre de 2013, en la que se resolvió la solicitud de devolución de más de ciento trece millones de pesos. f) El juez de primera instancia negó las pretensiones pues consideró que el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 no es aplicable al caso, teniendo en cuenta que las sumas que pagó la sociedad fueron consecuencia de no haber cumplido con sus deberes como agente de retención. g) El recurso de apelación fue interpuesto por la sociedad y le correspondió decidirlo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dictó sentencia el 22 de septiembre de 2016 y revocó el fallo de primera instancia. De acuerdo con la actora el fundamento principal de esta decisión fue: “La decisión de segunda instancia tuvo como fundamento, considerar de manera errónea que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, dicha norma consagró un beneficio a favor de los agentes retenedores frente a los periodos gravables anteriores del 30 de noviembre de 2012, en cuanto expresamente señaló los efectos jurídicos para estas situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de la misma ley e indicó que el plazo para acogerse al beneficio precluía el 31 de julio de 2013”. h) La DIAN presentó petición de corrección del error aritmético en el que se

habría incurrido en el ordinal cuarto de la sentencia. Esta solicitud fue decidida el 8 de junio de 2017 a favor de la DIAN. 1.2. Fundamentos de la acción La DIAN considera que el Tribunal demandado desconoció los derechos fundamentales invocados “al aplicar de manera retroactiva la Ley tributaria y desconocer los requisitos previstos en la Ley para la aplicación del beneficio previsto en el artículo 137 de la ley 1607, revocando los actos demandados y ordenando a mi representada la devolución de dineros correspondiente a obligaciones vigentes a cargo del contribuyente, a título de pago en exceso (…)”. La entidad advierte que en este caso la declaración privada de retención en la fuente de enero de 2011 fue presentada el 9 de febrero de 2011, antes del 31 de junio de 2013. Además explica que los requisitos para acceder al beneficio establecido en la ley no fueron cumplidos por la sociedad ya que “el contribuyente no se encontraba en la condición descrita en la Ley que era tener una declaración en la fuente ineficaz por falta de pago total, pues para esta fecha el contribuyente ya había solucionado su ineficacia, presentando la declaración tributaria como lo mandaba la Ley (…)”. Considera que el Tribunal accionado incurrió en un defecto material o sustantivo al desconocer los requisitos de la Ley 1607 de 2012 (art. 137) y aplicar la norma de manera retroactiva. Además, pone de presente que el mismo Tribunal, Sección Cuarta, Subsección B, en fallo del 28 de julio de 2017 (exp: 2015-00112), estableció que el beneficio

contenido en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 solo cobija las declaraciones presentadas entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2013. La actora hace referencia a la vigencia de las leyes y el principio de irretroactividad de la ley tributaria, y resalta que el Consejo de Estado ha determinado que “en aplicación de los principios de justicia y equidad, deben respetarse las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley anterior; es decir, la ley nueva no puede desconocer los efectos que produjo la norma derogada o modificada durante su vigencia”. Concluye que la Ley 1607 de 2012 no era aplicable a las retenciones en la fuente del periodo 1 del año gravable 2011 pues ya existía una situación jurídica consolidada frente a la cual no podía ser aplicado de manera retroactiva el beneficio. 1.3. Pretensión constitucional La demandante solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, en su lugar, se proceda a proferir un nuevo fallo.

2. Trámite de instancia Mediante auto del 27 de octubre de 2017 el Despacho admitió la acción de tutela interpuesta por la DIAN. Como consecuencia, dispuso la notificación a la actora, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y al Juez 40 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este último como tercero con interés.

Enviadas las misivas del caso (fls. 111 a 114), presentaron informe de respuesta los siguientes sujetos procesales:

3. Intervenciones - Quad Graphics Colombia S.A.S El representante legal de la empresa (fls. 129 a 140) se opone a las pretensiones de la acción de tutela y solicita que sean denegadas. Considera inadmisible que a través de la tutela se le pueda indicar al Tribunal cuál debe ser el sentido de su fallo. Arguye que la acción no es procedente para este efecto y señala que en la Ley 1607 de 2012 el Congreso estableció una excepción al principio de irretroactividad de la ley, consistente en que “los agentes de retención no estarán obligados a pagar intereses moratorios ni sanción por extemporaneidad respecto a las declaraciones de retención de periodos gravables anteriores al 30 de noviembre de 2012”.

Advierte que la DIAN pretende que se desconozca una sentencia dictada con base en una interpretación válida y razonable, y niega que se haya presentado alguna vulneración de los derechos invocados. Indica que la decisión censurada no desconoce el debido proceso ya que se limitó a dar alcance al artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, y señala que no hay vulneración de la igualdad ya que la sentencia referida sobre el mismo tema, que fue dictada por el mismo Tribunal, es posterior a la adoptada en el caso de Quad Graphics. Finalmente refiere que no se cumple el requisito de inmediatez, pues transcurrieron más de 4 meses entre el auto de corrigió la sentencia y la presentación de la tutela. - Los demás sujetos procesales no rindieron informe sobre los hechos que

sustentan la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la DIAN, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19914 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20155.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Superada esta materia se establecerá: ii. Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B vulneró los derechos fundamentales invocados por haber incurrido en defecto sustantivo y/o el desconocimiento del precedente.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”8. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un

mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) la inmediatez. Sumado a los anteriores la Sala determinará si la acción es improcedente por no cumplir con la trascendencia constitucional y la fundamentación de la vulneración del derecho. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva 8 Negrilla fuera de texto. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la

tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que no se trata de tutela contra tutela, pues a través de la presente acción constitucional se atacan las decisiones dictadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto a la inmediatez, se evidencia que la sentencia del 22 de septiembre de 2016 fue notificada a las partes, incluyendo la DIAN, el 23 de enero de 2017 y que cobró ejecutoria el 27 de enero de 2017 (fl. 245, cuaderno del proceso ordinario). Por su parte, la tutela fue presentada el 25 de octubre de 2017, esto es, más de ocho meses después de la ejecutoria de dicha providencia. Para equilibrar la seguridad jurídica con los derechos que se pueden afectar en un trámite judicial, la jurisprudencia ha reiterado que la acción de tutela debe ser interpuesta en un término oportuno y proporcionado como mecanismo para proteger, de manera inmediata, el derecho vulnerado o amenazado en los términos del artículo 86 Superior. De otra forma se estaría premiando la inacción de la parte interesada y afectando severamente el principio universal de la seguridad jurídica, es decir, la tranquilidad que deben tener los ciudadanos sobre la estabilidad de las decisiones judiciales10. Al respecto es útil traer a colación la definición de inmediatez que trae la sentencia C-590 de 2005: “Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración11. De lo contrario, esto es, de permitir que

la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” A su vez, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 dictada dentro del expediente 2012-02201-01, estableció que el plazo máximo razonable para la presentación del amparo constitucional se extiende hasta los seis meses después de la ejecutoria de la decisión censurada. Para ello consignó los siguientes argumentos: “Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, 10 Corte Constitucional, sentencia T-315 de 2005 citada como fundamento de la sentencia C-590 de 2005. 11 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05 según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones

jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional” (Negrilla y subrayado fuera de texto original). Sobre el cumplimiento de este requisito la entidad demandante planteó lo siguiente: “De igual manera el requisito de inmediatez se encuentra acreditado como quiera que la decisión contra la cual se plantea la acción de amparo fue notificada el 8 de junio de 2017, es decir, han transcurrido menos de seis meses desde la notificación de la providencia definitiva (…)”. Frente a lo anterior se hace necesario aclarar lo siguiente: a) El 26 de enero, la apoderada de esta entidad presentó petición “de corrección del error aritmético incurrido en el numeral cuarto del resuelve de la providencia del 22 de septiembre de 2016” (folios 249 a 251, cuaderno del proceso ordinario). Esta última fue decidida mediante auto del 8 de junio de 2017, que fue notificado el 9 de junio de 2017 (fl. 255, cuaderno del proceso ordinario). b) Todas las censuras que componen el supuesto defecto sustantivo alegado por la DIAN tienen como fundamento la sentencia del 22 de septiembre de 2016. No existe algún reproche constitucional que se haya formulado contra el auto del 8 de junio de 2017, que decidió la petición de corrección aritmética12.

Bajo esas condiciones, siguiendo la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 citada, se deduce que la decisión cuestionada en la presente tutela cobró ejecutoria el 27 de enero de 2017. Esto, ya que contrario a lo sugerido por la DIAN, la solicitud de corrección (art. 286 CGP) no pospone la ejecutoria del fallo de acuerdo a lo establecido en el artículo 302 del Código General del Proceso. En el segundo inciso de esa disposición se reserva explícitamente esa cualidad a la “aclaración o complementación de una providencia”. Así las cosas, la presente acción de tutela será declarada improcedente por incumplir el requisito de inmediatez, ya que la DIAN interpuso la acción de tutela más de 8 meses después de que cobrara ejecutoria la sentencia del 22 de septiembre de 2016. 12 Mediante esta providencia sólo se cambió una cifra del ordinal cuarto de la sentencia. La suma de $133.260.000 que estaba originalmente incluida en el fallo fue cambiada por 113.260.000. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la tutela impetrada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.

SEGUNDO: Si no fuese impugnado este fallo, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de

conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada esta providencia, DEVOLVER el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero