CE-11001-03-15-000-2017-02828-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAL JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / TERRITORIALIDAD

DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD COMERCIAL

COMO HECHO GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

[E]l Tribunal estimó que el ente territorial no logró demostrar cuál o cuáles son las actividades comerciales que Mondelez Colombia SA realizó en su jurisdicción que constituyen el hecho generador del tributo, al punto que la sanción fue impuesta por la comercialización de mercancías, pero la administración no determinó los productos importados y comercializados por la sociedad o la actividad comercial gravada de la que reclamaba el pago del impuesto de industria y comercio. En ese aspecto, la autoridad judicial demandada concluyó que los actos demandados adolecen de nulidad, al encontrarse demostrado que la sociedad demandante no causó el hecho generador del ICA en la jurisdicción del Distrito Especial de Buenaventura y, por ello, no se encuentra obligada al pago de ese tributo (…) Así las cosas, se advierte que el Tribunal demandado atendió en su decisión la posición fijada en la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en (…) la que (…) se establece que el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios y que la jurisdicción donde se genera la obligación tributaria está dada por el lugar donde se ejerce la actividad comercial de venta y distribución de bienes, esto es, el sitio en el que se fijan los elementos esenciales del acuerdo (…) En ese orden de ideas, por parte de la Subsección no se advierte desconocimiento del

precedente judicial, al contrario, se observa que el Tribunal demandado acogió el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en lo que se refiere a la actividad comercial como hecho gravable de ICA, consistente en que el lugar donde se ejecuta dicha actividad es aquel donde se fijan los elementos esenciales del acuerdo y no donde se toman los pedidos, se entregan los productos o se ejercen labores de coordinación y asesoría.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983ARTÍCULO 34

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN

PROBATORIA / ACTIVIDAD COMERCIAL DEL CONTRIBUYENTE - Probada

[S]e observa que el Tribunal demandado consideró que la administración distrital no demostró cuál o cuáles son las actividades comerciales que Mondelez Colombia SA realizó en su jurisdicción que constituyen el hecho generador del tributo, esto es, no determinó en la actuación administrativa sancionatoria la actividad comercial gravada de la que reclamaba el pago del impuesto de industria y comercio (…) el Tribunal al momento de proferir la decisión objeto de discusión tuvo en cuenta las certificaciones expedidas por los funcionarios de la sociedad accionante y, especialmente, el testimonio rendido por el director nacional de ventas de Mondelez Colombia SA practicado en el trámite judicial en el que declaró que toda la actividad comercial del contribuyente estaba centralizada en su sede principal ubicada en la ciudad de Cali, donde los ejecutivos de ventas a través de la plataforma tecnológica reciben los pedidos de los clientes, los cuales procesan y despachan desde dicho centro (…) la Subsección advierte que el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca soportó su decisión en los elementos probatorios arrimados al expediente, especialmente, en el procedimiento administrativo sancionatorio, al considerar que el ente territorial no probó que Mondelez Colombia SA ejecutó alguna actividad comercial en su jurisdicción, de manera que pudiera generarse el cobro del impuesto de industria. La anterior posición se adoptó de conformidad con las reglas de la sana crítica, y no se observa una interpretación errónea por parte de la autoridad judicial demandada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 747 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 777

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02828-00(AC)

Actor: DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA, VALLE DEL CAUCA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere nuevamente sentencia de primera instancia en el asunto de la referencia, por cuanto la Sección Cuarta de esta Corporación mediante providencia del 27 de febrero de 2017 declaró la nulidad del fallo proferido y, ordenó dictar una nueva decisión en la que se tuviera en cuenta la respuesta otorgada por la sociedad Mondelez Colombia SAS.

HECHOS RELEVANTES a) Procedimiento administrativo sancionatorio El 10 de julio de 2012 el director administrativo y financiero del Distrito Especial de Buenaventura, Valle del Cauca emplazó a Mondelez Colombia SA, para que presentara información sobre todas las personas naturales o jurídicas a las que les realizó ventas en esa jurisdicción durante los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. El 6 de agosto de 2012 la sociedad referida contestó el requerimiento de información y aportó la documentación solicitada, aclarando que los productos importados comercializados en Buenaventura por medio de terceros son despachados desde su sede fabril ubicada en el Santiago de Cali y que el 100% de esas operaciones son reportadas y sujetas al pago del impuesto allí. El 15 de noviembre de 2012 la entidad territorial nuevamente requirió a Mondelez Colombia SA para que reportara el total de las ventas registradas en la contabilidad correspondiente a las facturas en que se encuentren direcciones ubicadas en la jurisdicción. El 17 de enero de 2013 la sociedad Mondelez Colombia SA contestó el requerimiento y allegó certificación expedida por el revisor fiscal, con la que según la parte accionante, se evidenció el ingreso por comercialización y distribución de productos en el distrito de Buenaventura. Por lo anterior, el 11 de noviembre de 2013 mediante Resoluciones 0321-1-540500-2013, 0321-1-54-0501-2013, 0321-1-54-0502-2013 y 0321-1-54-0503-2013 el Distrito de Buenaventura impuso sanción por no declarar el impuesto de

industria y comercio por los años gravables 2008, 2009, 2010 y 2011. Decisión que fue notificada el 20 de enero de 2014. El 3 de marzo de 2014 Mondelez Colombia SA interpuso recurso de reconsideración contra el citado acto administrativo sancionatorio, el cual fue resuelto a través de las Resoluciones 0320-033-2014, 0320-034-2014, 0320-0352014 y 0320-036-2014 todas del 27 de mayo de 2014 en las que se confirmaron los actos recurridos. b) Medio de control La sociedad Mondelez Colombia SA instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Distrito Especial de Buenaventura, el cual correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura, quien mediante sentencia del 23 de noviembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda. Decisión que fue recurrida por la parte demandante. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 15 de septiembre de 2017 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos sancionatorios demandados. c) Inconformidad El Distrito Especial de Buenaventura consideró que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado relacionado con la obligación de pago del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción donde se lleve a cabo la actividad comercial. Para el efecto citó cinco sentencias proferidas por la Sección Cuarta de esta Corporación sobre el tema. En ese punto, explicó que Mondelez Colombia SA ejerce actividades de

comercialización de sus productos en el Distrito de Buenaventura de manera permanente y generaron ingresos por ventas en dicha jurisdicción, sin perjuicio de que no tenga un establecimiento de comercio allí, razón por la cual es sujeto pasivo del gravamen. Asimismo, resaltó que la sociedad tiene representantes de ventas en el distrito que se encargan no sólo de tomar pedidos, sino que representan a la empresa, realizan el mantenimiento, cuidado y fidelización de compradores, atienden de forma presencial, con el fin de comercializar, explicar y vender los productos y, por tanto, es dable concluir que Mondelez Colombia SA ejerce actividades de venta y distribución de acuerdo con su objeto social en Buenaventura, haciendo uso de la infraestructura, las cuales están gravadas con ICA. De otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció las pruebas que demostraban que la sociedad Mondelez Colombia SA ejerció su actividad comercial en el distrito, esto es, la prueba contable y la confesión recaudadas por la autoridad tributaria en el procedimiento administrativo. Precisó que la respuesta de la sociedad al requerimiento de información suscrita por su revisora fiscal, en la que describen y aportan la documentación que evidencia ingresos por concepto de comercialización y distribución de sus productos en el Distrito Especial de Buenaventura y suministra los datos de los clientes o vínculos comerciales, es una prueba contable y confesión del representante, al tenor de lo dispuesto en los artículos 747 y 777 del Estatuto Tributario. Agregó que Mondelez Colombia SA tampoco aportó ninguna prueba que desvirtuara la obtención de ingresos en Buenaventura producto de su actividad

comercial, ni desvirtuó el hecho confesado y certificado por el revisor fiscal. Indicó que estaba demostrado en el proceso que en la venta de los productos ofrecidos por Mondelez Colombia SA es materializado en el Distrito de Buenaventura, porque es allí donde se perfecciona el contrato, en el momento en que el cliente recibe la mercancía, acepta lo entregado y suscribe las facturas. Por último, arguyó que la autoridad judicial demandada debió abstenerse de condenarlo en costas, pues los procesos en los cuales se discuten obligaciones de tipo fiscal y las actuaciones del Estado encaminadas a obtener el recaudo de tributos, llevan implícito el interés general representado en la necesidad de obtener recursos para garantizar el cumplimiento de la prestación de los servicios públicos y, por ende, se enmarcan en las excepciones contenidas en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. PRETENSIONES Solicitó amparar derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. En consecuencia, peticionó dejar sin efectos el fallo del 15 de septiembre de 2017 y ordenar al Tribunal proferir una decisión a favor del Distrito Especial de Buenaventura, en la que declare que Mondelez Colombia SA es sujeto pasivo del ICA y, por tanto, está obligado a presentar declaración y pagar el gravamen causado para los períodos gravables 2008, 2009, 2010 y 2011. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Sociedad Mondelez Colombia SA (ff. 144-155) La Sociedad Mondelez Colombia SA refirió las actuaciones adelantadas en el procedimiento administrativo sancionatorio y el trámite judicial del medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho incoado en contra del ente territorial. Sostuvo que el presente mecanismo constitucional no cumple con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra una providencia judicial, pues, de un lado, carece de relevancia constitucional y, de otro, no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad debido a que el Distrito Especial de Buenaventura no incoó el recurso extraordinario de revisión reglado en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011. De otra parte, precisó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en un defecto sustantivo ni desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sobre el tributo de industria y comercio, en tanto que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho quedó demostrado que Mondelez SAS no es sujeto pasivo de ICA en el Distrito Especial de Buenaventura por el desarrollo de una actividad comercial porque (i) no cuenta con establecimiento de comercio en dicha jurisdicción y (ii) tampoco tiene allí personal alguno. Explicó que tiene una única sede fabril, comercial y administrativa, la cual está ubicada en el municipio de Santiago de Cali y, es en esa jurisdicción territorial, donde perfecciona y materializa todas las ventas de la compañía, recepciona perdidos, verifica la disponibilidad de productos, capacidad de pago del cliente, alistamiento, facturación y despacho, razón por la cual es allí donde tributa ICA sobre el 100% de sus ingresos. Por último, manifestó que la interpretación efectuada por el Tribunal demandado estuvo acorde con el criterio jurisprudencial actual del Consejo de Estado respecto

a la territorialidad del impuesto de industria y comercio. Y, resaltó que las sentencias enunciadas en el escrito de tutela por el Distrito Especial de Buenaventura fueron expedidas en el año 2001 y anteriores, cuyo criterio fue revaluado en su totalidad por esta Corporación. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no rindió el informe requerido, a pesar de que fue debidamente notificado (f. 96). CONSIDERACIONES La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar

a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de

2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. núm. 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b)

defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente y el defecto fáctico. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el precedente del Consejo de Estado sobre la territorialidad del impuesto de industria y comercio? 2. ¿En la sentencia proferida por la autoridad judicial demandada existió una adecuada valoración de las pruebas allegadas al expediente? 3. ¿El Tribunal demandado podía condenar en costas al Distrito Especial de Buenaventura? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) desconocimiento del precedente judicial; (II) territorialidad del impuesto de industria y comercio, según la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado; (III) análisis del precedente en el caso bajo estudio; (IV) defecto fáctico; (V) defecto fáctico invocado por el accionante; (VI) condena en costas. Veamos:

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, porque se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta.

En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Territorialidad del impuesto de industria y comercio, según la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios. Igualmente, conforme al artículo 34 ibidem son actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio6, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios.

Ahora bien, las normas que regulan el impuesto de industria y comercio no establece expresamente dónde se entiende realizada la actividad comercial y, por ende, cuál es el municipio que tiene derecho a obtener el pago del tributo. Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado7 indica que debe partirse de la definición de la actividad comercial y de los elementos de ésta, para determinar el

lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso. En efecto, la Sección Cuarta8 de esta Corporación ha precisado que el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos del contrato, esto es, el precio (y dentro de éste, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos. A su vez, esa Sección ha previsto que las labores de coordinación, como las de los visitadores médicos, son distintas de la comercialización de los bienes y, por lo 6 La expresión “y las demás definidas como tales por el Código de Comercio” del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2006. 7 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, sentencia de 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia. 8 Expediente 9165, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo mismo, son insuficientes para que se entienda realizado el hecho imponible en un determinado municipio. En ese sentido, la Sección sostuvo9: “Según se observa, la actividad de los visitadores médicos es de simple coordinación y no de comercialización, lo cual se refuerza por el hecho de que aparece desvirtuada en el proceso, la existencia de sucursales, agencias, almacenes y/o bodegas en Medellín, con manejo independiente de contabilidad que indicaran que efectivamente en esta ciudad se cumplen por parte de la sociedad actora actividades comerciales sujetas al gravamen en mención, cumpliéndose en Medellín, una mera labor de coordinación, insuficiente para

entender realizado el hecho imponible del impuesto de industria y comercio en los términos de las normas respectivas”. Igualmente, la jurisprudencia de la mencionada Sección10 indica que el destino de las mercancías o el lugar donde simplemente se suscribe el contrato de compraventa no son factores determinantes para establecer dónde se ejerce la actividad comercial. Y, que las ventas a través de “vendedores comerciales vinculados a una sociedad” no determinan que la actividad comercial se haya desarrollado en dicha ciudad. De lo anteriormente expuesto debe concluirse que el lugar donde se ejerce la actividad comercial de venta y distribución de bienes es aquel donde se fijan los elementos esenciales del acuerdo y no donde se toman los pedidos, se entregan los productos o se ejercen labores de coordinación y asesoría.

III. Análisis del precedente en el caso bajo estudio El Distrito Especial de Buenaventura considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado relacionado con la obligación de pago del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción donde se lleve a cabo la actividad comercial, para el efecto citó cinco sentencias proferidas por la Sección Cuarta de esta Corporación sobre el tema.

En ese punto, explicó que Mondelez Colombia SA ejerce actividades de comercialización de sus productos en su jurisdicción de manera permanente y 9 Sentencia de 3 de mayo de 1991; expediente 3180; C.P. Guillermo Chahín Lizcano 10 Ver entre otras, sentencia del 8 de marzo de 2002, expediente 123000, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; y del 19 de mayo de 2005, expediente 14852, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

generaron ingresos por ventas en dicho distrito, sin perjuicio de que no tenga un establecimiento de comercio allí, razón por la cual es sujeto pasivo del gravamen. Asimismo, resaltó que la sociedad tiene representantes de ventas en el distrito que se encargan no sólo de tomar pedidos, sino que representan a la empresa, realizan el mantenimiento, cuidado y fidelización de compradores, atienden de forma presencial, con el fin de comercializar, explicar y vender los productos y, por tanto, es dable concluir que Mondelez Colombia SA ejerce actividades de venta y distribución de acuerdo con su objeto social en Buenaventura, haciendo uso de la infraestructura, las cuales están gravadas con ICA. Pues bien, el Tribunal accionado al decidir el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que la sociedad Mondelez Colombia promovió en contra del Distrito Especial de Buenaventura revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de las Resoluciones 0321-1-54-0500-2013, 0321-1-54-0501-2013, 0321-1-54-0502-2013, 0321-1-54-0503-2013 mediante las cuales fue sancionada por no declarar el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2008, 2009, 2010 y 2011 y las 0320-033-2014, 0320-034-2014, 0320-035-2014, 0320-036-2014 todas del 27 de mayo de 2014 que resolvieron los recursos de reconsideración. La anterior decisión, según lo fundamentó la referida autoridad judicial en la

sentencia del 15 de septiembre de 2017, obedeció a que los actos demandados adolecen de indeterminación del hecho gravable, elemento esencial en materia de tributos, que para el caso corresponde a la actividad comercial de compra y venta de mercancías, pues la administración no logró establecer que fue en el Distrito Especial de Buenaventura donde se perfeccionó la negociación de la cual se derivaron los ingresos percibidos por la sociedad demandante (f. 17). Igualmente, el Tribunal estimó que el ente territorial no logró demostrar cuál o cuáles son las actividades comerciales que Mondelez Colombia SA realizó en su jurisdicción que constituyen el hecho generador del tributo, al punto que la sanción fue impuesta por la comercialización de mercancías, pero la administración no determinó los productos importados y comercializados por la sociedad o la actividad comercial gravada de la que reclamaba el pago del impuesto de industria y comercio. En ese aspecto, la autoridad judicial demandada concluyó que los actos demandados adolecen de nulidad, al encontrarse demostrado que la sociedad demandante no causó el hecho generador del ICA en la jurisdicción del Distrito Especial de Buenaventura y, por ello, no se encuentra obligada al pago de ese tributo (f. 18 vto.). Al respecto, el Tribunal expuso lo siguiente (f. 18 y vto.): “Todo lo anterior revela, que la entidad con argumentaciones sin sustento probatorio alguno, quería imponer a cargo de la entidad el pago de un gravamen cuyo hecho generador no está probado, máxime que los productos relacionados en las facturas relacionadas, hacen referencia a productos masticables (chicles) que elabora en la jurisdicción de Cali, donde tiene su sede fabril, por lo que la

comercialización de los mismos hace parte de su actividad industrial, que necesariamente envuelve la mercantilización de su producto”. Aunado a lo citado, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca coligió que la sujeción territorial del impuesto de industria y comercio por la actividad comercial de compra y venta de mercancías está dada por el lugar en el que se perfecciona el contrato, sin que tenga incidencia la modalidad y lugar de pago, ni el destino final de la mercancía, menos los mecanismos para que se surta el pedido correspondiente, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en su jurisprudencia más reciente sobre la materia objeto de estudio (f. 18). En concreto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hizo referencia a la sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 19526 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. Así las cosas, se advierte que el Tribunal demandado atendió en su decisión la posición fijada en la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en que la que como se vio antes, se establece que el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios y que la jurisdicción donde se genera la obligación tributaria está dada por el lugar donde se ejerce la actividad comercial de venta y distribución de bienes, esto es, el sitio en el que se fijan los elementos esenciales del acuerdo. Conclusión que desvirtúa el argumento expuesto por el distrito aquí accionante relacionado con que el ejercicio de la actividad comercial de la sociedad Mondelez Colombia estaba acreditada al aducir que tenía representantes de ventas en

Buenaventura que se encargan no sólo de tomar pedidos, sino que realizan el mantenimiento, cuidado y fidelización de compradores. En ese orden de ideas, por parte de la Subsección no se advierte desconocimiento