CE-11001-03-15-000-2017-02828-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso y a la igualdad / DEFECTO FÁCTICO - No se configura dado que sí se valoraron en debida forma los medios de prueba allegados al proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura dado que la providencia cuestionada se fundamentó en una sentencia más reciente / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura pues se hizo una interpretación adecuada de la norma y por tanto sí procedía la condena en costas [E]l pago del ICA al Municipio de Cali no es el único argumento en que fue sustentada la decisión. En efecto, las pruebas aportadas al proceso permitieron que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concluyera, legítima y válidamente, que Mondelez Colombia SAS no realizó su actividad comercial en el territorio del Distrito Especial de Buenaventura, por lo que el defecto alegado [fáctico] no tiene incidencia alguna en la decisión judicial estudiada. (…). [L]a providencia acusada está fundamentada en una providencia más reciente que las invocadas por la entidad actora y que expresamente contradice la regla jurisprudencial invocada en la demanda de tutela. Por lo anterior, la Sala concluye que el precedente invocado por el Distrito Especial de Buenaventura no existe actualmente y no era vinculante para que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolviera el caso concreto. (…). [L]a actora afirma que no debió ser condenada en costas por la sentencia del 15 de septiembre de 2017 porque el asunto ventila un interés general (…). resultaba válido que Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca, en aplicación del artículo 188 del CPACA, condenara en costas al Distrito Especial de Buenaventura porque fue vencido en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde son protegidos derechos subjetivos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de mayo de 1994, exp. T-231, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y sentencia de 7 de octubre de 1998, exp. T-567, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En cuanto a la vulneración del principio de igualdad en casos que se relacionan con providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de noviembre de 1998, exp. T-644, M.P. Fabio Morón Díaz y sentencia de 9 de septiembre de 1999, exp. T-670, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Acerca de las reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 11001-03-15-000-201302741-00, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Acerca del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia del 6 de marzo de 2002, exp. SU159, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02828-01(AC)

Actor: DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió: “Primero: Negar el amparo solicitado por el Distrito Especial de Buenaventura dentro de la acción de la referencia instaurada contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aquí expuestas (…)”1.

ANTECEDENTES El 15 de octubre de 20172, el Distrito Especial de Buenaventura, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

1. Pretensiones 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 185 reverso del expediente.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito respetuosamente al H. Consejo de Estado tutelar los derechos fundamentales del Distrito de Buenaventura los cuales han sido

vulnerados de manera flagrante por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. […] Ordenar a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle confirmar la sentencia conforme al fallo de primera instancia a favor del Distrito de Buenaventura, redactándola nuevamente conforme a derecho y se declare a la compañía MONDELEZ COLOMBIA S.A.S. (ANTES CADBURY ADAMS COLOMBIA S.A.) es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Especial de Buenaventura y por ende estaba obligada a presentar la declaración a pagar el impuesto causado en los periodos gravables 2008, 2009, 2010 y 2011”3.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante las resoluciones 0321-1-54-0500-2013, 0321-1-54-0501-2013, 0321-1-54-0502-2013 y 0321-1-54-05032013 del 11 de noviembre de 2013, el Distrito Especial de Buenaventura impuso sanción a la sociedad Mondelez Colombia SAS (antes Cadbury Adams Colombia S.A.), por no declarar el impuesto de industria y comercio (en adelante ICA) correspondientes a los años 2008 a 2011. 3 Folios 79 a 80 del expediente. 2.2. La sociedad Mondelez Colombia SAS presentó recurso de reconsideración contra cada uno de los actos administrativos. 2.3. El distrito confirmó su decisión a través de las resoluciones 0320-033-2014, 0320-034-2014, 0320-035-2014 y 0320-036-2014 del 27 de mayo de 2014.

2.4. La sociedad contribuyente presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito de Buenaventura para que fuera declarada la nulidad de la sanción impuesta. 2.5. La demanda fue repartida con el radicado N° 2014-00621 al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Buenaventura, que en sentencia del 23 de septiembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda porque la actividad comercial de la demandante produjo ingresos en el territorio del distrito. 2.6. Conoció del asunto en segunda instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en sentencia del 15 de septiembre de 2017 revocó la decisión anterior y declaró la nulidad de los actos administrativos.

3. Fundamentos de la acción La entidad territorial actora asegura que al proferir la sentencia del 15 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, con lo que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. Sostuvo que tribunal desconoció el precedente establecido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado4 que tiene similitud fáctica con el caso bajo examen. 4 Al respecto citó las siguientes providencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado: (i) del 28 de junio de 2010, radicado: 08001-23-31-000-2007-00576-01, demandante: Compañía Panameña de Aviación SA, consejero ponente: William Giraldo Giraldo; (ii) del 16 de

noviembre de 2001, radicado: 05001-23-25-000-1995-0231(sic)-01 (12440), demandante: J. M. Voith GMBH, consejera ponente: Ligia López Díaz; (iii) del 29 de septiembre de 2011, expediente: 18413, demandante: Quintec Colombia SA, consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia; (iv) del 17 de mayo de 1993, expediente: 4647; y (v) del 22 de junio de 1990, expediente: Según la actora, el precedente considera que el hecho generador del ICA incluye el desarrollo de actividades comerciales en el territorio de un municipio o distrito, sea desempeñada de forma permanente o ambulante. Incluso, según la solicitud de amparo, la regla jurisprudencial indica que un ejemplo del ejercicio ambulante de la actividad comercial es la realización de ventas a través agentes de ventas, aunque no operen desde un inmueble determinado. La demanda de tutela indica que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el precedente establecido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado porque no tuvo en cuenta que Mondelez Colombia SAS tiene agentes de ventas en el territorio del Distrito Especial de Buenaventura, quienes representan a la sociedad en actividades de ventas, distribuciones y servicios postventas de productos, actividades que están gravadas con ICA. 3.2. De otro lado, no fueron tenidas en cuenta las pruebas que demuestran que Mondelez Colombia SAS ejerció su actividad comercial en el Distrito Especial de Buenaventura, tales como la confesión contenida en la respuesta presentada por la sociedad el 17 de enero de 2013 y los documentos contables suscritos por el

revisor fiscal de la empresa. Señaló que la sociedad Mondelez Colombia SAS tenía la carga de desvirtuar los hechos confesados en su respuesta y sus documentos contables, pero no lo hizo. Que se demostró en el proceso que Mondelez Colombia SAS ejerció su actividad comercial en el territorio del distrito especial porque en él entregaba la mercancía y era aceptada por el cliente. El pago erróneo del tributo al Municipio de Cali no es prueba de que no desempeñó su actividad comercial en el territorio del distrito, porque el verdadero legitimado puede perseguir su pago adecuado. 3.3. No debió condenarse en costas al distrito especial porque en los procesos que se discuten obligaciones de tipo fiscal y las actuaciones del Estado para 2180. obtener su recaudo está implícito el interés público, por lo que era aplicable la excepción contenida en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. La decisión judicial acusada causa un grave detrimento patrimonial porque priva al distrito de los recursos que legítimamente le corresponden para financiar necesidades de la población.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 14 de noviembre de 2017 la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes, y dispuso la vinculación de la sociedad Mondelez Colombia SAS, como tercero con interés (fl. 94). 4.2. Mondelez Colombia SAS manifestó que (fls. 144 a 155): 4.2.1. La solicitud de amparo no tiene relevancia constitucional porque la entidad actora se limitó a afirmar que no fue aplicada una línea jurisprudencial

revocada por el Consejo de Estado, de modo que sólo fue planteada la inconformidad con la decisión judicial. 4.2.2. El distrito especial tiene a su disposición otro medio de defensa consistente en el recurso extraordinario de revisión. 4.2.3. La sociedad sólo tiene una sede fabril, comercial y administrativa ubicada en la ciudad de Cali, desde donde confecciona todas las ventas a nivel nacional, por lo que el 100% del ICA es pagado en ese municipio. 4.2.4. La jurisprudencia del Consejo de Estado es clara en que o es sujeto pasivo del ICA quien no tiene presencia en el territorio del municipio y quien no tiene personal capaz de negociar el precio y la cosa vendida5. 5 Al respecto cita las siguientes providencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado: (i) del 24 de octubre de 2013, expediente 19094; (ii) del 28 de agosto de 2014, expediente 4.2.5. La entidad territorial nunca discutió la presencia de la sociedad en su territorio o de personal capaz de negociar el precio y la cosa vendida durante el proceso ordinario. 4.2.6. La línea jurisprudencial alegada por la entidad demandante fue rectificada con base en el artículo 343 de la Ley 1819 de 2016, según el cual el impuesto se causará en el territorio del municipio en que se perfeccione la venta (acuerdo sobre precio y cosa) cuando no exista establecimiento de comercio ni punto de venta. 4.2.7. Adicionalmente, la postura jurisprudencial contenida en las providencias citadas por la entidad actora, proferidas con anterioridad al 2002, fueron revaluadas por el Consejo de Estado con las sentencias invocadas en la

contestación de la tutela. 4.2.8. La jurisprudencia es un criterio auxiliar por mandato constitucional, por lo que no puede ser contraria al artículo 343 de la Ley 1819 de 2016. 4.3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no rindió su informe aunque fue debidamente enterado de la existencia del proceso de la referencia (fl. 96)

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 15 de marzo de 2018, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo de tutela. Para sustentar esa decisión, consideró que (fls. 177 a 185): 5.1. La solicitud de amparo de tutela cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. 19256; (iii) del 17 de septiembre de 2014, expediente 20050; (iv) del 23 de abril de 2015, expediente 19363; (v) del 18 de febrero de 2016, expediente 19041; (vi) del 8 de julio de 2016, expediente 21681; y (vii) del 8 de septiembre de 2016, expediente 19265. 5.2. El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 prevé que el hecho generador del ICA es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios. Pero dicha ley no establece dónde se entiende realizada la actividad comercial. 5.3. La jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó que debe partirse de la definición de la actividad comercial, por lo que el lugar en el que se causa el impuesto es donde hay un acuerdo en los elementos del contrato

de compraventa (precio y cosa). 5.4. Esta postura fue adoptada por el tribunal al citar la providencia del 28 de agosto de 2014 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 19526, por lo que resultaba irrelevante la presencia de representantes de ventas en el territorio del distrito especial. 5.5. Debido a lo anterior, el tribunal no desconoció el precedente. Por el contrario, le dio aplicación en el caso concreto al considerar que el tributo fue causado en el territorio del municipio en el que se logró el acuerdo entre precio y cosa. 5.6. De otro lado, el tribunal accionado analizó los documentos que, según la demanda de tutela no fueron estudiados. Adicionalmente, el tribunal indicó que el Distrito de Buenaventura no probó, al proferir los actos administrativos, que los elementos esenciales del contrato de compraventa fueron perfeccionados en su territorio. 5.7. Por lo expuesto, la decisión no incurrió en un defecto fáctico porque las pruebas fueron debidamente valoradas, de forma acorde con las reglas de la sana crítica. 5.8. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de julio de 2016, indicó que la prohibición de condenas en procesos que se ventile el interés público se refiere a acciones públicas, por lo que procedía la condena en costas impuesta al Distrito de Buenaventura.

6. Impugnación La entidad territorial actora impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y señalando adicionalmente que (fls.

190 a 206):

6.1. El juez de tutela de primera instancia no analizó las providencias invocadas como desconocidas en la solicitud de amparo, las cuales indican que el ICA es causado aunque no haya establecimiento de comercio en el territorio del municipio. 6.2. Las providencias invocadas por el tribunal no tienen identidad fáctica con el caso bajo examen porque, en esos casos, fue probado que el negocio fue realizado en la sede fabril.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii)

el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso 3.1. La Sala reitera que la primera instancia declaró que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, aspecto que no será reexaminado porque fue una decisión favorable a la parte demandante, que fue quien impugnó la decisión.

En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en los defectos fáctico, desconocimiento del

precedente y sustantivo al proferir la sentencia del 15 de septiembre de 2017 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 2014-00621. 3.2. Defecto fáctico 3.2.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista un defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto8. 8 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y TPorque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica9, dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria. Y para analizar si el juez pudo incurrir en el defecto alegado, debe estudiarse si adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. No obstante lo anterior, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto, pues la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en

respeto al principio de autonomía judicial. Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia10, lo que impide al Juez de tutela realizar un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias no amerita, por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. 3.2.2. En el caso bajo examen, la entidad actora afirma que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en este defecto porque: i) No valoró la respuesta presentada por Mondelez Colombia SAS el 17 de enero de 2013 durante el proceso de fiscalización, cómo respuesta al Requerimiento Ordinario 0321-2-1347-2012 del 15 de noviembre de 2012, en el 567 de 1998 9 Sentencia T-442 de 1994. 10 Cfr. Sentencia T-055 de 1997, por mencionar una de tantas. que confesó que desempeñó su actividad comercial en el territorio del Distrito de Buenaventura. ii) De igual forma, no valoró los documentos contables anexados a esa respuesta en los que consta que la sociedad contribuyente desempeñó su actividad comercial en el territorio del distrito. iii) Tampoco tuvo en cuenta que Mondelez Colombia SAS tenía la carga de probar lo contrario a los hechos confesados, pero no lo hizo durante el proceso

ordinario. iv) El hecho de que la sociedad contribuyente pagara el ICA al Municipio de Cali no es prueba de que no haya realizado actividad comercial en el territorio del Distrito de Buenaventura, por lo que nada le impide adelantar los procedimientos necesarios para obtener el pago debido y el administrado puede solicitar la devolución del pago erróneo. 3.2.3. Respecto a los primeros tres puntos, la lectura de la sentencia del 15 de septiembre de 201711 demuestra que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no expuso el mérito que le asignó a los documentos referidos por la entidad actora. No obstante lo anterior, este simple hecho no tiene incidencia alguna en la decisión judicial acusada porque la respuesta del 17 de enero de 2013 y sus documentos contables anexos no contienen ninguna confesión. En efecto, la sociedad indicó que contesta el requerimiento ordinario “(…) entregando información de las ventas realizadas por mi representada durante los años 2007 a 2011, sobre las cuales se liquidó y pagó impuesto de industria y comercio al municipio de Santiago de Cali, sobre una base del 100% de los bienes fabricados y los distribuidos, además de corresponder a la jurisdicción donde está ubicada la sede fabril y único establecimiento de comercio, desde donde se confecciona y formaliza la venta”12. Como consecuencia de lo anterior, Mondelez Colombia SAS no tenía la carga de probar lo contrario porque no realizó ninguna confesión con la respuesta del 17 de enero de 2013, ni con los documentos contables aportados al expediente. 3.2.4. De otro lado, el tribunal accionado afirmó que el Distrito Especial de Buenaventura violó la prohibición a la doble tributación al ignorar que las

declaraciones presentadas por Mondelez Colombia SAS ante el Municipio de Cali por su actividad comercial13. 11 Folios 9 a 19 del expediente. 12 Folio 38 del expediente. 13 Folio 17 reverso del expediente. Si bien es cierto, cómo lo afirmó la entidad territorial actora, que el pago del ICA al Municipio de Cali no le impide adelantar el proceso de fiscalización por el impuesto causado en su territorio; también lo es que esto no tiene incidencia alguna en la decisión judicial. La sentencia del 15 de septiembre de 2017 expuso que el distrito afirmó, dentro de la motivación de los actos administrativos sancionadores, que las respuestas a las consultas realizadas a los comerciantes locales demostraban que la sociedad contribuyente realizó su actividad comercial en el territorio del distrito. No obstante lo anterior, agregó: “(…) no se remitieron tales respuestas a efectos de comprobar que ello fuere así, y debido a que las pruebas que se aportaron por la sociedad actora y del testimonio vertido dentro del proceso, las cuales no fueron refutadas, ni controvertidas por la entidad demandada, certifican que aquella no realizó actividad comercial alguna en el Distrito Especial de Buenaventura (…) es pertinente concluir, que no está demostrada la realización de esas actividades por parte de la Sociedad Mondelez Colombia S.A.S. y en ese sentido, se debe declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, a través de los cuales el Distrito Especial de Buenaventura, impuso y confirmó la sanción por no declarar a la sociedad actora”14. Así las cosas, el pago del ICA al Municipio de Cali no es el único argumento en

que fue sustentada la decisión. En efecto, las pruebas aportadas al proceso permitieron que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concluyera, legítima y válidamente, que Mondelez Colombia SAS no realizó su actividad comercial en el territorio del Distrito Especial de Buenaventura, por lo que el defecto alegado no tiene incidencia alguna en la decisión judicial estudiada. 3.2.5. Por lo expuesto no hubo un defecto fáctico en el caso concreto. 3.3. Desconocimiento del precedente 14 Folio 18 del expediente. 3.3.1. La vulneración del principio de igualdad15, en casos que se relacionan con providencias judiciales, o que tienen como fundamento una o más decisiones judiciales, se relaciona, necesariamente, con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás personas que intervinieron durante el trámite judicial16. El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este toda persona tiene derecho de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Para la Sección, solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia

del precedente)17; (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener 15 Sentencias T-644 de 1998 y T-670 de 1999 proferidas por la Corte Constitucional. 16 En este sentido ver la sentencia del 23 de abril de 2014 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado: 11001 03 15 000 2013 02625 00. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez. 17 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15-000-2013-02741-00. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las

sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante18); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3.3.2. Según la entidad actora, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el precedente establecido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según el cual el ICA era causado por la actividad comercial desempeñada de forma ambulante por agentes de ventas. Para sustentar la existencia de este precedente, el Distrito Especial de Buenaventura invocó las sentencias proferidas el 22 de junio de 1990, 17 de mayo de 1993, 16 de noviembre de 2001, 28 de junio de 2010, y 29 de septiembre de 2011. Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sustentó su decisión en la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201419, la cual reitera una providencia del 2 de abril de 200920, donde se

afirmó que “(…) la labor que efectúan los agentes de venta, es de coordinación, 18 La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia, de que trata el Artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por nec