CE-11001-03-15-000-2017-02833-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE SE ABSTIENE DE ABRIR

INCIDENTE DE DESACATO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Como bien lo dijo el tribunal, el hecho de que la decisión no resultara favorable a los intereses del demandante, no implica per se la vulneración de los derechos del actor. La orden de tutela consistía en que el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional resolviera sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, mas no que se accediera a tal solicitud, como parece entenderlo el actor. De modo que al encontrarse probado que se resolvió la solicitud del demandante (que era la orden de tutela), resulta razonable concluir que se cumplió el fallo de tutela y, por lo tanto, abstenerse de iniciar el trámite del incidente de desacato, como bien lo hizo la autoridad judicial demandada. A juicio de la Sala, esa decisión no vulneró los derechos invocados por el demandante. Por el contrario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, actuó en el marco de la competencia del juez del incidente de desacato, pues analizó si la orden proferida fue o no cumplida. Por último, respecto del argumento propuesto por el actor sobre la existencia de concepto de una junta médico regional que establece un porcentaje más alto de pérdida de capacidad laboral al que fijó la junta médico laboral de la Ejército Nacional, la Sala precisa que no es posible hacer ningún análisis, porque escapa al objeto de la presente de la acción de tutela, en la que, como se vio, se cuestiona la decisión de abstenerse abrir incidente de desacato,

mas no se discute sobre el índice de pérdida de la capacidad laboral del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02833-01(AC)

Actor: YOM JAIRO BARRERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación formulada por el señor Yom Jairo Barrera contra la sentencia del 18 de enero de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó las pretensiones de la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Yom Jairo Barrera solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la seguridad social, a la legalidad, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

SEGUNDA: Ordenarle al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMRACA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “A”, M.P. Dra.

AMPARO NAVARRO LOPEZ, dentro del Expediente de Tutela No. 201601373-00 en la cual soy demandante, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a ADOPTAR DE MANERA EXPEDITA, AGIL Y URGENTE LAS MEDIDAS CORRESPONDIENTES PARA OBTENER EL CABAL CUMPLIMIENTO DEL TRÁMITE INCIDENTAL formulado por el suscrito desde el pasado 29 de agosto de 2017 —el cual no ha sido decidido—, ADOPTANDO TODAS LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA EL CABAL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE TUTELA DEL 17 de AGOSTO DE 2017 y, asegurándose de obtener el respeto a la providencia por él proferida, conforme a lo establecido en el Artículo 86 de la Carta Política de 1991 (ACOGIENDO EL TÉRMINO PARA RESOLVER EL INCIDENTE DE DESACATO), y acorde a lo consignado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERA: Ordenarle a la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, CUMPLA A CABALIDAD CON LA ORDEN JUDICIAL EMITIDA EL 17 DE AGOSTO DE 2017 POR EL H. CONSEJO DE ESTADO, DENTRO DEL EXPEDIENTE No. 2016-01373-00 EN EL CUAL SOY DEMANDANTE, para lo cual deberá en un término de tiempo perentorio

EMITIR Y NOTIFICAR EL ACTO ADMINISTRATIVO CONFORME A LO ORDENADO POR LA REFERIDA AUTORIDAD JUDICIAL, ASI COMO SU NOTIFICACIÓN EN DEBIDA FORMA, y respectivo pago.

CUARTA: Ordenarle tanto al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “A”, M.P. Dra.

AMPARO NARVARRO LOPEZ, dentro del expediente de Tutela No. 201601373-00, como a la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL que PARA CUMPLIR A CABALIDAD CON LA SENTENCIA JUDICIAL DEL 17 DE AGOSTO DE 2017 emitida en el expediente de la referencia, Y RESPECTO DE LA CUAL SE ENCUENTRA VIGENTE UN INCIDENTE DE DESACATO, NO PODRÁN EXCEDER EL TÉRMINO DE 10 DÍAS HÁBILES PARA SU CUMPLIMIENTO1. 1 Folios 6 (vuelto) y 7 del expediente de tutela.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: 2.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Yom Jairo Barrera pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por la dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional, por cuanto no había reconocido la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica. 2.2. La demanda de tutela correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y el proceso de tutela se radicó con el N°. 25000-23-37-000-2016-01373-00. 2.3. Mediante sentencia del 8 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, concedió el amparo solicitado y, en consecuencia, ordenó al director de prestaciones sociales del Ejército Nacional que, en el término de 48 horas, informara al actor sobre el procedimiento que debe adelantarse para la expedición del acto administrativo que resuelva sobre el reconocimiento y pago de la indemnización por la disminución de la capacidad laboral. 2.4. Inconforme con la anterior decisión, el demandante impugnó y el Consejo de Estado, Sección Cuarta2, mediante sentencia del 17 de agosto de 2017, la modificó, en el sentido de ordenar a «la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, profiriera el acto de reconocimiento y pago de la indemnización a favor del señor Yom Jairo Barrera». 2.5. El 29 de agosto de 2017, el señor Barrera presentó incidente de desacato, porque, a su juicio, el fallo de tutela del 17 de agosto de 2017 no se había cumplido. 2.6. Agotado el trámite correspondiente, mediante auto del 27 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, se abstuvo de iniciar incidente de desacato, por cuanto encontró probado que el director de prestaciones del Ejército Nacional cumplió el fallo de tutela, al expedir la Resolución No. 222046 del 23 de septiembre de 2016, que denegó el reconocimiento de indemnización por pérdida de capacidad laboral y declaró al

actor deudor del tesoro público. 2 En ese momento la Sala estaba conformada por los magistrados Milton Chávez García, Jorge Octavio Ramírez y en calidad de conjuez, el Dr. Jesús Marino Ospina Mena.

3. Argumentos de la tutela 3.1. A juicio del señor Yom Jairo Barrera, el auto del 27 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, desconoció los derechos fundamentales invocados, por cuanto se abstuvo de iniciar trámite incidental promovido en contra de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, a pesar de que no se cumplió con la orden emitida en el fallo de tutela del 17 de agosto de 2017, esto es, expedir un acto administrativo que reconociera y pagara la indemnización por lesiones al actor. 3.2. Que, además, no se tuvo en cuenta que la resolución que supuestamente da cumplimiento al fallo de tutela lo declaró deudor moroso del tesoro nacional, sin tener en cuenta que se trata de una persona que no cuenta con recursos económicos y que se encuentra en grave estado de salud.

4. Intervenciones La magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ponente de la decisión acusada, solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela. Para el efecto, argumentó: 4.1. Que el tribunal se abstuvo de abrir incidente de desacato, por cuanto encontró acreditado que el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional, mediante Resolución No. 222117 del 19 de diciembre de 2016, resolvió la situación prestacional del señor Barrera, en cuanto resolvió que no había lugar al pago de la

indemnización por pérdida de capacidad laboral y que, por el contrario, el demandante era deudor del tesoro público —básicamente porque existía una diferencia entre lo pagado en el año 1995 y lo que debió reconocerse con base en la nueva valoración del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía—. 4.2. Que el hecho de que la decisión adoptada por la dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional fuera contraria a los intereses del actor, no significa que deba abrirse un incidente de desacato.

5. Sentencia impugnada3

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 18 de enero de 2018, denegó las pretensiones de la tutela, por cuanto consideró: 5.1. Que la providencia cuestionada no incurrió en defecto fáctico, pues el tribunal consideró razonablemente que la dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional cumplió con el fallo de tutela, «al proferir un acto de reconocimiento y pago de la indemnización, pese a que le fue desfavorable al accionante»4. 5.2. Que, de hecho, el fallo de tutela del 17 de agosto de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ordenó a la dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional que decidiera sobre el reconocimiento y pago de la indemnización solicitada por el señor Yom Jairo Barrera, con fundamento en la valoración realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 5.3. Que dicha orden se materializó mediante la Resolución No. 222046 del 23 de

septiembre de 2016, que declaró que no había lugar a reconocer ninguna indemnización por pérdida de la capacidad laboral y que, en su lugar, debía declararse deudor al señor Yom Jairo Barrera del tesoro público, toda vez que, al presentarse una disminución en el indicie de discapacidad del 47,16 % (1995) al 40,77 % (2015), era necesario ordenar la devolución de los dineros pagados en exceso al demandante por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral. 5.4. Que, por lo tanto, le asistía razón al tribunal demandado al abstenerse de abrir incidente de desacato.

6. Impugnación El señor Yom Jairo Barrera impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo. Para el efecto, insistió en los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, esto es, que con la Resolución 222046 de 2016 no se puede tener por cumplido el fallo de tutela. 3 Folio 64-71. 4 Folio 70 (vuelto) Adicionalmente, adujo que existe un concepto de la «Junta Regional que dice que

(la) pérdida de la capacidad laboral es superior al 50%, dictamen que contrasta con las conclusiones a las que llegaron los organismo médicos laborales de la Institución Castrense, que además de negar (…) mi pensión por invalidez, me condenaron a devolver un dinero por indemnización»5.

7. Trámite Procesal 7.1. En el trámite de segunda instancia, el asunto correspondió por reparto al despacho del Magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sin embargo, mediante

escrito del 5 de abril de 2018, los consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto, Milton Ch García y Jorge Octavio Ramírez Ramírez manifestaron impedimento6 para conocer de la referida acción de tutela, por estar inmersos en la causal consagrada en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal7. 7.2. En auto del 22 de mayo de 2018, el Despacho sustanciador declaró fundado el impedimento manifestado y, mediante auto del 13 de junio siguiente, avocó conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de conjueces. 7.3. El 18 de junio de 2018, la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sorteó los conjueces y resultaron designados los doctores Lucy Cruz de Quiñones, Luis Fernando Macías y Mauricio A. Plazas Vega. Mediante comunicaciones del 20 de junio de 2018, fue notificada la designación a los conjueces. CONSIDERACIONES En orden a resolver la impugnación interpuesta por el señor Yom Jairo Barrera, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia excepcional de la solicitud de amparo contra sentencias o actuaciones de otra acción de tutela, en los términos fijados por la Corte Constitucional, para, luego, analizar el caso concreto y adoptar la decisión que corresponda. 5 Folio 77. 6 Folio 87-88. 7ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (...) 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado

de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

1. De la acción de tutela contra sentencias o actuaciones de otra acción de tutela 1.1. La Corte Constitucional en sentencia SU-627 de 2015 unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela. Al respecto, la Corte dijo lo siguiente: 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia (Negrillas del texto original). 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno

de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de (sic) tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de

tutela puede proceder de manera excepcional. (Subrayado fuera de texto). 1.2. De lo anterior, se pueden inferir tres posibilidades o excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela, así: a) Cuando la sentencia de tutela es proferida por un juez diferente a la Corte Constitucional, siempre que se demuestre i) que la acción de tutela presentada no tenga identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, ii) que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude y iii) que no exista otro medio —ordinario o extraordinario— eficaz para resolver la situación. b) Cuando la tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, siempre que consistan en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión y se cumplan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. c) Cuando la tutela se dirige contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, siempre que se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato y se cumplan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

2. Caso concreto 2.1. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, el señor Yom Jairo Barrera solicitó que se dejara sin efectos el auto del 27 de octubre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que se abstuvo de iniciar incidente de desacato contra el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional. A juicio del demandante, el tribunal no tuvo en cuenta que la Resolución No. 222046 de 2016 no es suficiente para

tener por cumplido el fallo de tutela del 27 de junio de 2016, habida cuenta de que no se reconoció la indemnización por pérdida de la capacidad laboral que sufrió, sino que, por el contrario, fue declarado deudor del tesoro público. Para el señor Barrera, el fallo de tutela se habría cumplido si hubiera reconocido y pagado la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral. 2.2. De la revisión del expediente de desacato N°. 25000-23-37-000-2016-0137300 (solicitado en calidad de préstamo), la Sala advierte que si bien la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo cierto es que no se observa que la autoridad judicial demandada hubiese vulnerado algún derecho fundamental del señor Yom Jairo Barrera en el trámite del incidente de desacato que presentó contra el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional. 2.2.1. En efecto, de la revisión de la providencia acusada, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada se abstuvo de abrir incidente de desacato contra el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional, porque encontró probado que el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional cumplió con lo ordenado en la sentencia del 17 de agosto de 2017, en la medida en que expidió la Resolución 222046 del 23 de septiembre de 2016. En lo pertinente, la providencia dice: (…) en el caso concreto se observa que la orden impartida en el fallo de segunda instancia del 17 de agosto de 2017 se dirigió a que el director de

Prestaciones Sociales del Ejército Nacional profiera acto de reconocimiento y pago de la indemnización a favor del señor Yom Jairo Barrera, señalándose un término de 48 horas del que disponía esa entidad para efectuarlo y emitir pronunciamiento de fondo, es decir, modificó el numeral segundo del fallo emitido por esta Sala. De esta manera, aun cuando el accionante no haya sido beneficiado con la decisión expedida por la entidad demandada, se debe entender que esta última cumplió con el fallo proferido por el H. Consejo de Estado, al proferir un acto de reconocimiento y pago de la indemnización, que le es desfavorable al accionante en virtud de una liquidación anterior basada en una calificación de incapacidad superior a la que ha sido tratada en esta ocasión. Es decir, es evidente que el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional realizó las gestiones pertinentes tendientes al cumplimiento de la orden impartida tanto en el fallo de primera instancia como en el de segunda instancia, pues ya fue expedido el acto administrativo de 23 de septiembre de 2016, y que, tras la interposición del recurso de reposición, fue confirmado el 19 de diciembre de 2016, que reconoce la indemnización del actor, y que ordenaría a pagar, si fuese procedente. 2.2.2. Ahora, como bien lo dijo el tribunal, el hecho de que la decisión no resultara favorable a los intereses del demandante, no implica per se la vulneración de los derechos del actor. La orden de tutela consistía en que el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional resolviera sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, mas no que se

accediera a tal solicitud, como parece entenderlo el actor. De modo que al encontrarse probado que se resolvió la solicitud del demandante (que era la orden de tutela), resulta razonable concluir que se cumplió el fallo de tutela y, por lo tanto, abstenerse de iniciar el trámite del incidente de desacato, como bien lo hizo la autoridad judicial demandada. 2.2.2. A juicio de la Sala, esa decisión no vulneró los derechos invocados por el demandante. Por el contrario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, actuó en el marco de la competencia del juez del incidente de desacato, pues analizó si la orden proferida fue o no cumplida. 2.3. Por último, respecto del argumento propuesto por el actor sobre la existencia de concepto de una junta médico regional que establece un porcentaje más alto de pérdida de capacidad laboral al que fijó la junta médico laboral de la Ejército Nacional, la Sala precisa que no es posible hacer ningún análisis, porque escapa al objeto de la presente de la acción de tutela, en la que, como se vio, se cuestiona la decisión de abstenerse abrir incidente de desacato, mas no se discute sobre el índice de pérdida de la capacidad laboral del demandante. 2.4. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que denegó el amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 18 de enero de 2018, dictada por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

Consejero

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez

LUIS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ

Conjuez

MAURICIO A. PLAZAS VEGA

Conjuez