CE-11001-03-15-000-2017-02842-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRINCIPIO DE

NON REFORMATIO IN PEJUS / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / PRESCRIPCIÓN TRIENAL / SANCIÓN MORATORIA

[L]a Sala accederá a las pretensiones de la acción de tutela, y por ello, amparará el derecho fundamental al debido proceso de las demandantes, en atención a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en defecto material o sustantivo en lo atinente al concepto de la non reformatio in pejus, y en consecuencia se ordenará la expedición de un nuevo fallo en el que no se vulnere el mencionado principio constitucional en los términos expuestos anteriormente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02842-00(AC)

Demandante: CARMEN LUZ RONCANCIO Y GILMA SILVA PUENTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por las señoras CARMEN LUZ RONCANCIO y GILMA SILVA PUENTES en contra de la sentencia del 3 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda - Subsección “D” (en adelante el Tribunal), por medio de la cual se confirmó parcialmente la sentencia del 15 de septiembre de 2014

proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Zipaquirá, y se declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria de forma total respecto de la señora Carmen Luz Roncancio y parcialmente frente a la señora Gilma Silva Puentes.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA Las accionantes pretenden la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Tribunal con ocasión de la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2016, y como consecuencia de ello, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía desde el día hábil 66 contado a partir del momento de presentación de la solicitud de reconocimiento hasta la fecha de pago de la prestación, sin que se aplique la prescripción trienal.

II. TRAMITE DE LA ACCION 2.1. La acción fue admitida mediante Auto del 15 de noviembre de 2017, en el que se ordenó notificar a los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; así mismo, se ordenó comunicar la existencia de la acción al Juzgado Primero Administrativo Oral de Zipaquirá, a la Ministra de Educación Nacional, al representante legal de Fiduprevisora y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. Mediante comunicación radicada el 22 de noviembre de 2017, la Juez Primera Administrativa Oral de Zipaquirá se opuso a las pretensiones de la

demanda y adujo que la acción de tutela no puede ejercerse con el propósito de procurar una instancia judicial adicional. Indicó que la demanda es improcedente pues no se acredita el cumplimiento de los requisitos de generales y especiales de procedibilidad determinados por la Corte Constitucional. Concluyó que las pretensiones de la acción de tutela van dirigidas en contra del Tribunal Administrativo, porque la decisión adoptada en segunda instancia no obedeció a los intereses de la actora, sin que sea viable de ello predicar la procedencia de la acción de tutela de la referencia. 2.3. Por su parte la Fiduprevisora solicitó la nulidad de todo lo actuado pues el proceso de notificación de la tutela se realizó de manera incompleta, toda vez que se hizo por correo electrónico y en los archivos adjuntos solo pudo visualizarse el auto admisorio más no el traslado de la acción, ya que el archivo de la demanda genera el error 404 “archivo o directorio no encontrado” y, por ende, la entidad no pudo ejercer el derecho de defensa. 2.4. El Ministerio de Educación Nacional, mediante memorial del 14 de diciembre de 2017, solicitó negar las pretensiones de la demanda y declarar la improcedencia de la acción1, por cuanto las accionantes no lograron demostrar ninguno de los requisitos para que de forma excepcional procediera la acción constitucional. II.5. Las demás entidades guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1 Folio 3.1. Aspecto preliminar En atención a que el día 23 de noviembre de 2017, el Representante Legal de FIDUPREVISORA S.A. solicitó la nulidad de la actuación con fundamento

en que no le fue remitida copia de la acción de tutela, la Sala no tendrá en cuenta dicha solicitud, por cuanto en auto del 15 de noviembre de 2017 el Magistrado Sustanciador ordenó “comunicar por el medio más expedito la iniciación del presente trámite procesal”2, entre otros, al representante legal de la FIDUPREVISORA S.A., lo cual se hizo el día 17 de noviembre de 2017, mediante comunicación enviada a la cuenta de correo electrónico notjudicial@fiduprevisora.com.co, tal como consta a folio 76 del expediente, dando con ello cumplimiento a lo ordenado en la precitada providencia, circunstancia que imponía a la entidad la carga de solicitar el escrito inmediatamente, ya que tenía conocimiento de la existencia del proceso de tutela instituido constitucionalmente para el amparo de derechos fundamentales que, por su naturaleza, exige el inmediato concurso de las partes involucradas para una rápida solución del mismo. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que tal solicitud de nulidad fue presentada de forma extemporánea, esto es, vencido el término judicial otorgado. 3.2. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20153, modificado por el Decreto 1983 2 Folio 71. del 30 de noviembre de 20174, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado5, el cual regula la distribución de negocios entre las secciones,

esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.3. Hechos 3.3.1.- La señora CARMEN LUZ RONCANCIO presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el día primero (1°) de julio de dos mil ocho (2008), la cual le fue resuelta favorablemente por medio de la Resolución nro.003747 del 19 de diciembre de 2008 expedida por la Secretaria de Educación Departamental de Cundinamarca, prestación que le fue pagada, a juicio de la parte demandante, el día 15 de mayo de 2009 por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3.3.2. Por su parte, la señora GILMA SILVA PUENTES solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías por los servicios prestados en calidad de docente el día veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008), petición que le fue resuelta favorablemente mediante la Resolución nro.000113 del 16 de febrero de 2011, proferida por la Secretaria de Educación Departamental de Cundinamarca, y cuyo pago efectivo se efectuó, a juicio de la parte actora, el día 10 de noviembre de 2011 por el FOMAG. 3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 4 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de

reparto de la acción de tutela”. 5 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 3.3.3. De manera conjunta, el 10 de abril de 2012, las accionantes formularon derecho de petición ante la Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que reclamaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía, solicitud que les fue negada el 15 de agosto de 2012. 3.3.4. Posteriormente, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron el pago de la sanción moratoria. 3.3.5. Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2014, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Zipaquirá declaró la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a las demandantes. En este sentido dispuso el fallo: “PRIMERO: DECLÁRASE no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: Declárase la nulidad del Oficio SE/DPEE No. 914 del 25 de abril del 2012, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, por el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de la cesantía de las demandantes.

TERCERO: Declárase la nulidad del Oficio 404, Radicado Interno No.

2012EE00072638 del 15 de agosto de 2012, expedido por la Directora de Prestaciones Económicas de FIDUPREVISORA S.A., por el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de la cesantía de las demandantes.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la indemnización por la mora en el pago oportuno de cesantías definitivas, equivalentes a un (1) día de salario básico por cada día de retardo, así: - A FLOR STELLA ESPINEL ENCISO del 12 de mayo de 2011 al 8 de septiembre de 2011. - A MARÍA BELEN RODRÍGUEZ MURCIA del 28 de enero de 2010 al 12 de marzo de 2010. - A CARMEN LUZ RONCANCIO RODRÍGUEZ entre el 11 de marzo de 2009 y el primero de septiembre de 2009. - A GILMA SILVA PUENTES desde el 26 de mayo de 2011 hasta el 8 de septiembre de 2011

(…)”6. El Juzgado concluyó que las demandantes tenían derecho a la sanción moratoria, pero en los periodos anotados, pues, “los actores tuvieron a su disposición las sumas dinerarias en las datas en comento y si no acudieron a reclamarlas fue por su propia negligencia y por ello no pueden derivar de ese comportamiento omisivo beneficio alguno según el principio general del

derecho que así lo impide”7. 3.3.6. La parte demandante apeló la decisión por considerar que el Juzgado se equivocó respecto a la contabilización de los términos para el pago de la indemnización, bajo el argumento de que dicho término debió empezar a contarse desde el día hábil sesenta y seis (66) posterior a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, hasta el día en que efectivamente se realizó el mismo, fecha ésta que no corresponde a la estimada por el a quo. En este sentido indicó que en el caso de la señora Carmen Luz Roncancio Rodríguez dicho término debió contarse desde el día 2 de octubre de 2008 (día 6 Folios 323 vuelto y 324 del Anexo 1 de este expediente. 7 Folio 322 vuelto ibídem. hábil 66 posterior a la petición radicada el 1º de julio de 2008) hasta el 15 de mayo de 2009 (día de pago efectivo de las cesantías), mientras que para Gilma Silva Puentes la mora debió contabilizarse desde el día 2 de febrero de 2009 (día hábil 66 siguiente a la radicación de la petición hecha el día 27 de octubre de 2008) hasta el 10 de noviembre de 2011 (día de pago efectivo de las cesantías)8. 3.3.7. Mediante sentencia del 3 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, en el siguiente sentido9: “PRIMERO-. CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia del 15 de

noviembre de 2014, por el Juzgado Primero (1º) Administrativa Oral de Zipaquirá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar se dispone revocar el numeral primero y modificar los numerales, segundo y cuarto los cuales quedarán así: “SEGUNDO.- DECLÁRASE INHIBIDO para emitir pronunciamiento de fondo respecto del oficio No. SE/DPEE 914 del 25 de abril de 2012, proferido por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia. CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata el parágrafo 5º de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a la señora Flor Stella Espinel Enciso, desde el 02 de septiembre de 2010 hasta el 07 de septiembre de 2011, para un total de 371 días; a la señora María Belén Murcia Rodríguez desde el 14 de octubre de 2009 hasta el 11 de marzo de 2010, para un total de 149 días y a la señora Gilma Silva Puentes, desde el 11 de abril de 2009 hasta el 07 de septiembre de 2011, para un total de 868 días.” Adiciónese: NOVENO.- Declárese probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, desde el 2 de octubre de 2008 hasta el 1º de abril de 2009, por la señora Carmen Luz Roncancio

Rodríguez. 8 Folios 336 y 343 Ibídem. 9 Folios 413 y 414 ibídem. SEGUNDO-. CONDÉNASE, a la señora Carmen Luz Roncancio Rodríguez, parte vencida, el pago de costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. El Tribunal arribó a esta conclusión luego de verificar que respecto de la señora Carmen Luz Roncancio Rodríguez el término de sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías se cumplió el día 2 de octubre de 2008, el pago efectivo se hizo el 1º de abril de 2009, y solo hasta el día 10 de abril de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por lo que evidenció que había transcurrido un término superior a tres (3) años entre el momento en que se hizo exigible la obligación (3 de octubre de 2008) y la fecha en que se presentó la solicitud de pago de la sanción moratoria (10 de abril de 2012), concluyendo que operó el fenómeno de la prescripción. Por otro lado, respecto a la señora Gilma Silva Puentes evidenció que los sesenta y cinco (65) días siguientes a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías vencieron el día 4 de febrero de 2009 y solo hasta el 10 de abril de 2012 solicitó el pago de la sanción moratoria, por lo que transcurrieron más de tres (3) años entre el momento en el cual se hizo exigible la prestación y la fecha de solicitud de reconocimiento y pago de la sanción, por lo que declaró la prescripción del pago de la sanción correspondiente a los días causados con

anterioridad al 10 de abril de 200910. 3.3.8. Las demandantes sostuvieron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” en la providencia del 3 de noviembre de 2016 confundió la condición de pluralidad de demandantes con la de apelante único; así que modificó de forma más gravosa la sentencia de 10 Folio 412. Exp. 2012-00246. primera instancia en contra de las demandantes, aplicando la figura de la prescripción trienal y además condenando en costas. En forma textual indicó que: “DERECHO DE IGUALDAD (Art. 13, C.N.): A nivel Nacional es ampliamente que el H. Consejo de Estado ha determinado la procedencia de las pretensiones en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de las (Sic) INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS, en virtud de la interpretación de la normatividad que circunscribe dicha prestación. La Sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, al Confirmar Parcialmente, declarando la prescripción y condenando en costas en la Sentencia proferida, el 15 DE SEPTIEMBRE DE 2014 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE(L) ZIPAQUIRÁ y negar totalmente las pretensiones de la demanda a la docente RONCANCIO RODRIGUEZ CARMEN LUZ; y negar parcialmente las pretensiones de la demanda a la docente SILVA PUENTES GILMA hizo un razonamiento el cual no se

había solicitado en las sustentación del recurso de Apelación por parte del APELANTE ÚNICO, abrogándose de manera extra petita, argumentos diferentes a los sustentado para revocar y/o modificar la Sentencia. Valga entonces aclarar de momento, que el fallo proveniente del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” del 3 DE NOVIEMBRE DE 2016 omitió de manera flagrante los siguientes ítems: 1) Prescripción de la Indemnización Moratoria : Establece de manera incomprensible el Fallo del Ad Quem, que el término a partir del cual empieza a contabilizarse la prescripción trienal de los derechos derivados de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, comienza a contabilizarse A PARTIR DE LA EJECUTORIA DE LA RESOLUCIÓN y no A PARTIR DE LA FECHA DE PAGO DE LA PRESTACIÓN. Así que en los casos de mi(s) poderdante(s), aplicó la prescripción en un caso, para negar totalmente la indemnización deprecada, y en el otro caso, para recortar el monto de los días adeudados. 2) Declaración como Probada de la Excepción de Prescripción y Condena en Costas: Existe una seria distorsión en la irregular prosperidad de la excepción de PRESCRIPCIÓN y partiendo de allí impone una CONDENA EN COSTAS en contra de mi mandante, a resultar como PARTE VENCIDA en un Recurso de Apelación en el que se funge como APELANTE ÚNICO. Si bien es cierto, el Ad Quem al declarar probada la excepción de prescripción, no puede generar un

restablecimiento del derecho (porque se encontraría prescrito), no es menos cierto que tanto el A Quo como el Ad Quem determinaron declarar la Nulidad del Oficio No. 404 Sin Fecha, radicado Interno No. 2012EE00072639 del 15 de agosto de 2012, expedido por la Directora de Prestaciones Económicas de FIDUPREVISORA S.A., por lo que ambas figuras (improsperidad de las pretensiones y prescripción) tienen orígenes y efectos distintos. 3) No Reconocer la Calidad de Apelante Único : Este punto de sensible robustez se decanta, en el sentido que el Ad Quem, de una manera errada, convierte la PLURALIDAD DE DEMANDANTES en la ausencia de APELANTE ÚNICO. Así que el Ad Quem Confirma Parcialmente la Sentencia recurrida por un parte exclusivamente (APELANTE ÚNICO), Revoca el restablecimiento del derecho (de manera total para un caso y de manera parcial en el otro) al aplicar la figura de la prescripción trienal, y Adiciona una condena en costas. Olvida el fallador de Segunda Instancia que la figura del APELANTE ÚNICO no se establece debido al número de personas que componen una parte, sino del interés para apelar.”11 Más adelante insistió en que no podían ser condenadas en costas, porque si bien es cierto encontró probada la excepción de prescripción, ésta no puede generar un restablecimiento del derecho, debido a que es distinto hablar de la prosperidad de una excepción a la prosperidad de las pretensiones. Advirtieron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda

– Subsección “D”, desconoció el precedente establecido por el Consejo de Estado en fallo de 17 de noviembre de 2016, radicado numero 66001 2333 000 2013 00190 01, en el que se manifestó que no era posible inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que con ello se afectaría el espíritu de la norma. 3.4. ANÁLISIS DE LA SALA 11 Folios 24 y 25 del Cuaderno principal. 3.4.1. Problema jurídico Para analizar la demanda de tutela presentada por las actoras, observa en primer término la Sala que la procedencia de la misma contra providencias judiciales es excepcional, por lo que las discrepancias con la providencia cuestionada no son por sí mismas motivo para incoar la acción constitucional. Bajo estos parámetros, la Sala observa de las alegaciones de la parte actora que residen principalmente en tales discrepancias, salvo en sus argumentaciones sobre la “non reformatio in pejus” que involucran el derecho fundamental al debido proceso, por lo que esta providencia hará referencia a ello. En consecuencia, teniendo en consideración los fundamentos fácticos y jurídicos esgrimidos por las demandantes, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustancial desconociendo los derechos fundamentales del debido proceso por non reformatio in pejus , la providencia judicial que en segunda instancia declara probada la excepción de prescripción trienal del derecho a reclamar la sanción moratoria por pago tardío de cesantías aun cuando se está en presencia de un apelante que siendo la misma parte

procesal está integrada por varias personas que no presentaron dicho cargo en el escrito de impugnación? 3.4.2. Procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales para intentar la acción se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden constitucional fundamental como lo son el debido proceso, el trabajo, la seguridad social y la igualdad; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial de los cuales se disponía, puesel recurso de apelación resuelto mediante la sentencia del 3 de noviembre de 2016, puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por las demandantes; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable12, toda vez que la providencia fue notificada el 24 de mayo de 2017 y la tutela radicada el 27 de octubre del mismo año, esto es, en un término de cinco meses y tres días; iv) la irregularidad manifestada por la accionante es de naturaleza sustancial, por desconocimiento del principio de la Non reformatio in pejus, que de ser cierta, afecta la decisión de fondo porque tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 3.4.3. Caso concreto El apoderado de la parte actora indicó que la apelación del fallo de primera instancia proferido por el Juez Administrativo se orientó exclusivamente a controvertir el error en el cómputo de los términos adoptados por esa

12Sentencia del treinta (30) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. autoridad para reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en cuanto que, respecto de la señora Carmen Luz Roncancio Rodríguez, el término para el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria debió contarse desde el 2 de octubre de 2008 hasta el 15 de mayo de 2009 (fecha de pago de las cesantías), y en relación con la señora Gilma Silva Puentes el término debió contarse desde el 2 de febrero de 2009 (día hábil 66 siguiente a la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de

las cesantías) hasta el día 10 de noviembre de 2011 (fecha de pago de la prestación). Así las cosas, lo que observa la Sala es que los cargos van orientados a atacar la providencia judicial por un presunto desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus y el desarrollo que la jurisprudencia ha dado a tal derecho, por lo que, en consecuencia, la Sala abordará el caso a la luz de la referida causal de procedencia de la acción de tutela. 3.4.4. Defecto sustantivo Tal como lo ha definido la Corte Constitucional en la Sentencia T-781 de 2011, “(…) se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los

expresamente señalados por el legislador.” Las consideraciones anteriores suponen, adicionalmente, que no se trata simplemente de la apreciación que el juez de tutela tenga sobre la disposición aplicable, o sobre la manera en que ella debe ser interpretada, pues tales apreciaciones están reservadas a los jueces de instancia, especializados en la materia. Bajo tales parámetros, si la aplicación de una disposición en particular en la jurisdicción competente para resolver el caso resulta de su análisis razonable y lógica, no hay lugar a configurar el defecto sustantivo, como tampoco él se configura cuando la interpretación que se le da a la fuente formal que se utiliza para resolver el caso es igualmente razonable y lógica. Con lo anterior se quiere significar que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir la fuente formal aplicable a la interpretación que de ella hacen los jueces especializados, cuando de la lectura de la providencia se observa una aplicación o interpretación razonable, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez llamado a resolver el caso. La interpretación del juez de tutela se circunscribe, por el contrario, a evitar la arbitrariedad, que se presenta cuando, sin motivación alguna, el juez de conocimiento decide en los términos expuestos en líneas atrás. Desde esta óptica, quien alegue que una providencia ha incurrido en defecto sustantivo o material susceptible de tutela no puede limitarse a expresar su parecer sobre la norma que debe ser aplicada, o sobre el significado y el sentido que a ella deba dársele, pues tiene la carga de demostrar la arbitrariedad en que ha incurrido la sentencia que ataca. Ya sea indicando de

manera contundente la razón por la cual tal providencia se funda en norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto o poniendo de presente la sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de la norma aplicable de manera distinta a como lo hace la sentencia cuestionada; o detallando las disposiciones que fueron desatendidas y que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática; o exponiendo de manera inobjetable las razones por las cuales la norma indiscutiblemente pertinente fue inobservada y por ende inaplicada, o finalmente, los efectos que el legislador expresamente ha dado a la norma y que son distintos a la situación fáctica planteada. 3.4.5. Principio “Non reformatio in pejus” 3.4.5.1. El artículo 31 de la Constitución consagra el anotado principio y lo define de la siguiente manera: “ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” El artículo 328 del Código General del Proceso desarrolló la citada disposición constitucional: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para

tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. La Corte Constitucional ha sostenido que el principio de non reformatio in pejus, es una garantía del derecho fundamental al debido proceso. En concreto se refirió a este principio de la siguiente manera13: “La garantía de la non reformatio in pejus, consiste en una institución derivada del ordenamiento procesal-penal, elevada a rango constitucional, la cual se dirige a imposibilitar que el operador judicial de superior jerarquía, agrave la pena impuesta, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso, cuando el condenado sea apelante único. Por virtud expresa del Constituyente, la prohibición de reforma en perjuicio –en peoropera como un límite competencial para el juez de superior jerarquía en los casos que el apelante sea único, toda vez que se encuentra imposibilitado para agravar la decisión proferida por el juez inferior, como quiera que la parte que apela no lo hace para desmejorar su situación sino para revocar, enmendar o anular alguna pretensión que supone injusta