CE-11001-03-15-000-2017-02843-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso y a la igualdad / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Se configura al no atender el precedente en materia de reliquidación pensional para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS Una vez revisada la providencia objeto de censura, y contrastada con el recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional especial de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para esta Sala se configuran los defectos que alega el actor […]. El Tribunal debió atender el precedente de la Sección Segunda en materia de reliquidación pensional para este tipo de servidores del DAS, concretamente la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 1 de agosto de 2013 que fue referenciada por el actor, donde se explicó la forma de liquidar esas pensiones y también se ocupó de la inclusión de la prima de riesgo como factor a tener en cuenta dentro de la misma. Es suficientemente claro que quienes son beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, como es el caso del accionante, quedan amparados en todo por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993. […]. Por eso, es evidente que el Tribunal hizo una errada interpretación del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, y una contraevidente y arbitraria aplicación del artículo 13 del mismo, en tanto que la remisión que este último hace al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es para aquellos que ingresaron a desempeñar

actividades de alto riesgo después que entró en vigencia ese Decreto (4 de agosto de 1994), o para quienes pese a haber ingresado antes de esa fecha, no tuvieren al 29 de diciembre de 2003 500 semanas cotizadas (parágrafo 5 del art. 2 de la Ley 860 de 2003). Que no es el caso del actor, pues, como el mismo Tribunal lo estableció, el [accionante] no solo ingresó al DAS con antelación al 4 de agosto de 1994, prestando sus servicios como detective por más de 20 años, sino que para el 29 de diciembre de 2003, contaba con 769 semanas de cotización. En consecuencia, su pensión debe serle reconocida, incluido el IBL, con aplicación plena de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, ya mencionadas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1047 DE 1978 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1047 DE 1978 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1933

DE 1989 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 18 / LEY 100

DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 / DECRETO 1835

DE 1994 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1835 DE 1994 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1835 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1835 DE 1994 - ARTÍCULO 13 / LEY

860 DE 2003 - ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 5 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1

INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño y sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. SU-448, M.P. Mauricio González Cuervo.

Con respecto al reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. 440012331000200800150 01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve y sentencia de 22 de abril de 2015, exp. 25000 23 25 000 2009 00175 01 (1520–2013), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En cuanto a un caso de similares circunstancias, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 25 de mayo de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03559-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02843-00(AC)

Actor: JESÚS RAFAEL PÉREZ ACOSTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Jesús Rafael Pérez Acosta, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 27 de octubre de 20171, actuando en su propio nombre, el señor JESÚS RAFAEL PÉREZ ACOSTA instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Acudo al amparo de la tutela como mecanismo subsidiario e inmediatez de la protección de mis derechos fundamentales que fueron vulnerados por una providencia judicial de segunda instancia en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la jurisdicción contenciosa y contra la cual no procede recurso alguno.

Es procedente la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, reglamentada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000, por los argumentos expuestos anteriormente, donde está demostrado la vulneración de mis derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad en conexidad con el acceso a la administración de justicia, los cuales son derechos de rango constitucional que fueron conculcados en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de 1 Ver fl.1.

Cundinamarca –(sic) Sección PrimeraSubsección A, como juez de segunda instancia en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 110013335022-2015-00293-02, providencia calendada el 27 de abril de 2017, notificada con el salvamento de voto que hizo uno de los magistrados el 12 de mayo y ejecutoriada el 18 de mayo del presente año, agotándose así todos los medios de defensa judicial”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Jesús Rafael Pérez Acosta prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, en calidad de Detective, desde el 20 de enero de 1989 hasta el 31 de agosto de 2010, lo que significa que laboró por más de 20 años en esa institución. 2.2. Mediante la Resolución No. UGM022032 del 23 de diciembre de 2011, Cajanal EICE en Liquidación le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años y solo le tuvieron en cuenta como factores la asignación básica y bonificación por servicios. Y mediante la Resolución No. UGM039092 del 21 de marzo de 2012 le fue resuelto recurso de reposición, confirmando la liquidación inicial. 2.3. Inconforme con la forma como fue liquidada su pensión, demandó a la UGPP a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad parcial de esos actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la reliquidación y el pago de su pensión

con inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio. 2.4. Correspondió su conocimiento en primera instancia al Juzgado 22 Administrativo de Oralidad de Bogotá, que mediante sentencia del 16 de agosto de 2016 accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que el actor tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al régimen especial de los Detectives del DAS, concretamente el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, y los Decretos 1933 de 1989, 1045 y 1047 de 1978. Razón por la que ordenó a la UGPP, que le reconociera pensión equivalente al 75% de la totalidad de factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, esto es, del 1º de septiembre de 2009 al 31 de agosto de 2010, ordenando el descuento por aportes a que hubiera lugar sobre los factores salariales que se ordenaron incluir. 2.5. Indica que la UGPP apeló la decisión del Juzgado, y mediante sentencia del 27 de abril de 2017 la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó y negó las pretensiones de la demanda. Para el Tribunal, el actor tenía derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previstos en el régimen especial que aplica para detectives del DAS, pero que el ingreso base de liquidación debía calcularse aplicando la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos de la acción Dice el actor que el Tribunal accionado incurre en defecto sustantivo por errada

aplicación del Decreto 1853 de 1994 y en desconocimiento de precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en casos como el suyo ha dicho que se debe reconocer y pagar la pensión de los detectives del DAS, que tiene régimen especial, vinculados con antelación a la vigencia de ese Decreto (4 de agosto de 1994), con base en lo señalado en los Decretos 1933 de 1989 y 1045 y 1047 de 1978. Que el Tribunal aplicó a su caso de manera errada el artículo 13 del decreto 1853 de 1994, omitiendo dar correcta aplicación al artículo 4º del mismo, del que se desprende que a él tenía que haberse respetado su régimen especial en su integridad, pues, contrariando la norma y la jurisprudencia consideró que IBL debía obtenerse en los términos del artículo 21 e inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Respecto al régimen especial de pensión para los empleados que desempeñan actividades de alto riesgo como Detectives del DAS vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994, fecha en la que entró a regir el Decreto 1835 de 1994, y a los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, dijo que el Consejo de Estado se pronunció en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, radicación 2008-0051500 (00070-1), CP. Gerardo Arenas Monsalve, al igual que en otros fallos 2 , donde ha señalado la forma como debe calcularse el monto de la

pensión. Que incluso, se dijo que la prima de riesgo es un factor a tener en cuenta dentro de la liquidación pensional

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 3 de noviembre de 2017 se admitió la tutela y se ordenó vincular al Juzgado 22 Administrativo Oral de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como terceros con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.62). 4.2. El Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá (fl.71) se pronunció por intermedio de su titular, quien manifestó que ese despacho asumió con apego a la Ley y a la jurisprudencia su decisión, que fue revocada por el Tribunal mediante la providencia que se cuestiona. Que ese Juzgado no vulneró derecho alguno del actor y solicitó se le exonere de toda responsabilidad. 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (fls.74-84) se manifestó a través del Subdirector de Defensa Judicial. Solicitó declarar improcedente la tutela, al considerar que en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se incurrió en defecto sustantivo, toda vez que se ajustó al ordenamiento legal. Que lo que pretende el demandante es usar la acción de

2 Igualmente, citó sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 10 de noviembre 2010 y

del 22 de abril de 2015, radicación Nos. 25000 23 25 000 2005 00052 01 (0568-08) y 25000 23 25 000 2009 00175 01 (1520–2013), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. tutela como una tercera instancia, sumado a que no es el mecanismo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el Juez natural. 4.4. Pese a haber sido notificado, el Tribunal accionado no se manifestó.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la

acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. Corresponde a la Sala establecer si procede la sentencia del 27 de abril de 20175, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó fallo de primera instancia y negó las

pretensiones, dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-33-35-022-2015-00293-02, incurrió en defecto sustantivo por errada aplicación del decreto 1853 de 1994 y en desconocimiento de precedentes del Consejo de Estado. 3.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual corresponde examinar si la providencia acusada incurrió en los defectos alegados, los cuales se examinaran de manera conjunta. 3.3. Defecto sustantivo y desconocimiento de precedente A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de sub reglas que permiten determinar la existencia de ese defecto6. Una de ellas, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. Otra, cuando se desconoce el precedente judicial. Y, únicamente, puede plantearse la transgresión del precedente judicial si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales

decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3.4. Para resolver la cuestión jurídica planteada, es pertinente ilustrar el siguiente recuento de la normatividad sobre el régimen pensional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que en 5 El original de esta sentencia obra a fls.195-203 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada el 12 de mayo de 2017 (fl.208 ídem). Copia de la misma se ve a fls.30-38 del expediente de tutela. 6 Ver, entre otras, sentencia SU-448 de 2011 y T-1066 de 2012. reiterados pronunciamientos ha señalado la Sección Segunda del Consejo de Estado 3.4.1. El Decreto 1047 de 7 de junio de 19787 estableció un régimen especial de pensiones para quienes ejerzan funciones de dactiloscopistas y/o detectives en el DAS, al consagrar en sus artículos 1º y 3º que tendrán derecho a gozar de una pensión de jubilación con 20 año de servicio, continuos o discontinuos, y cualquier edad. A su turno el Decreto 1933 de 28 de agosto de 19898 en su artículo 1º señaló

que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”. En el artículo 109 ibídem se consagró un régimen general de pensiones para los empleados del DAS (inciso primero) y uno especial para quienes cumplan funciones de dactiloscopistas y detectives (inciso segundo). En cuanto a los factores que han de considerarse para liquidar las pensiones de jubilación, el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, previó: “ARTÍCULO 18. FACTORES PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento 7 “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”. Dicen los artículos 1º y 3º del Decreto 1047 de 1978: “ARTICULO 1o. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.(…)”

“ARTÍCULO 3o. Para los fines del presente Decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en la investigación de hechos delictivos”. 8 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. 9 “ARTÍCULO 10. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”. Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del

país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones”. Entre tanto, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ordenó al Gobierno Nacional expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo. Con base en dicha facultad se expidió el Decreto 1835 de 3 de agosto de 199410, y en su artículo 2º se señalaron las actividades consideradas como de alto riesgo, entre las que se encuentran las siguientes: “ARTICULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente”11. En el artículo 3º se consagraron, para quienes ingresaran a partir de la vigencia del Decreto 1835 de 199412, los requisitos para que los servidores del DAS que desempeñan actividades de alto riesgo obtuvieran la pensión de vejez. 10 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”. 11 El aparte subrayado fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2091 de 2003. Este Decreto, a su vez, fue declarado inexequible a partir de su promulgación, mediante sentencia C-030 de 28 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Fue publicado en el Diario Oficial No. 41.473, del 4 de agosto de 1994

Sin embargo, en el artículo 4º ídem se previó un régimen de transición para los que estuvieren vinculados con antelación a su vigencia, en los siguientes términos: “ARTICULO 4o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. (Resaltado ajeno al texto transcrito). Finalmente, se expidió la Ley 860 de 26 de diciembre de 200313 que en el parágrafo 5º del artículo 2º, estipuló un régimen de transición en los siguientes

términos: “PARÁGRAFO 5°. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. LOS DETECTIVES VINCULADOS CON ANTERIORIDAD AL 3 DE AGOSTO DE 1994 QUE A LA

FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE LEY HUBIEREN

COTIZADO 500 SEMANAS LES SERÁN RECONOCIDA LA PENSIÓN DE VEJEZ EN LAS MISMAS CONDICIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONTENIDAS EN EL DECRETO 1835 DE 1994”. (Mayúsculas no son de la norma transcrita). 3.4.2. Con relación al compendio normativo acabado de ilustrar y la forma como debe ser reconocida la pensión de jubilación en estos casos, dijo la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de unificación del 1º de agosto de 201314: “(…) el Presidente de la República mediante Decreto 1933 de 1989, reguló en forma detallada lo concerniente al régimen pensional de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al señalar, en primer lugar, i) que las normas generales sobre pensiones de jubilación previstas para los empleados de la administración pública en el orden nacional resultaban aplicables a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS., y, en segundo lugar, ii) que para el caso de los dactiloscopistas en los cargos de detectives agentes o especializados, y detectives en general le resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978, previendo en todo caso en su artículo 18 los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de 13 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. 14 Expediente No. 440012331000200800150 01. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Héctor

Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal (hoy UGPP) liquidación, IBL, de la pensión de jubilación prevista en su artículo

10”. En ese fallo de unificación, la Sección Segunda determinó que la prima de riesgo es factor salarial, pese a que el Decreto 2646 de 1994 disponía que no lo era. Es más, la Corporación ha mantenido esa línea del fallo de unificación, como lo hizo la Subsección A en sentencia del 22 de abril de 201515, donde recordó: “(…) como quedó visto, el artículo 2º parágrafo 5º de la Ley 860 de 2003 reenvía al régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1835 de

1994. (…) En tales condiciones resulta claro que el actor tiene derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previstos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que no son otras que los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de

1989. (..) Los factores para liquidar las pensiones de los empleados del DAS fueron establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, dentro de los cuales se incluyen la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones;....

Las primas técnica y de riesgo también han de ser incluidas en la liquidación pensional, en virtud de lo previsto por los artículos 1º del Decreto 1933 de 198916 y 73 del Decreto 1848 de 196917, así como por lo

señalado en la jurisprudencia de esta Corporación18(…)”. 3.4.3. Es claro que al señor Jesús Rafael Pérez Acosta no le aplica la Ley 33 de 1985, en tanto que están excluidos de su aplicación aquellos que tienen un régimen pensional especial19. 15 Radicación No. 25000 23 25 000 2009 00175 01 (1520–2013), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor. Ancízar Martínez Ospina. Demandado: Cajanal (hoy UGPP). 16 “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”. (Se destaca). 17 Cita de Cita: “Artículo 73º.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”. 18 Cita de Cita: “Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente No. 0953-2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren”. 19 Así se deriva del inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

3.5. Una vez revisada la providencia objeto de censura, y contrastada con el recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional especial de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para esta Sala se configuran los defectos que alega el actor, por lo siguiente: 3.5.1. No obstante que en la providencia cuestionada se hizo mención a las normas resaltadas en el recuento normativo precedente, lo cierto es que el Tribunal no aplicó su correcto entendimiento en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Y ese incorrecto entendimiento, que está en contravía de los precedentes del Consejo de Estado, se evidencia cuando dijo el Tribunal: “(…) se deduce que para ser beneficiario del régimen de transición especial del DAS se requiere: i) Ejercer el cargo de detective; ii) haberse vinculado con anterioridad al 3 de agosto de 1994; y iii) haber cotizado como mínimo 500 semanas al 29 de diciembre de 2003 (fecha en la cual entró en vigencia la Ley 860 de 2003); quienes tendrán derecho a que se les reconozca la pensión en los términos de los artículos 1º del decreto 1047 de 1978 y 10 del Decreto 1933 de 1989 en cuando a la edad, el tiempo de servicio y el monto, y el IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por remisión expresa del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994”. (Subrayas ajenas al texto transliterado) Luego, anotó: “Se evidencia que el demandante cumple con las condiciones exigidas para

ser beneficiario del régimen de transición especial establecido en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 que remite al Decreto 1835 de 1994, pues desempeñó el cargo de detective profesional 207-10, adicionalmente al 3 de agosto de 1994, ya venía vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” (20 de enero de 1989), y al 23 de diciembre de 2003, tenía más de 500 semanas de cotización (769 sem