CE-11001-03-15-000-2017-02843-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente respecto a la incongruencia debido a la incongruencia advertida entre lo solicitado y lo decidido en sede ordinaria / ACCIÓN DE TUTELA - Niega la solicitud de amparo en relación con la aplicación del precedente invocado / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio idóneo para controvertir el desconocimiento del principio de congruencia entre lo solicitado y lo decidido en sede ordinaria [P]ese a que el juez constitucional de primera instancia encontró cumplidos los requisitos adjetivos de procedencia de las acciones de tutela en contra de providencias judiciales, lo cierto es que tal como la parte actora planteó el cargo relativo a la aplicación indebida del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, sería procedente el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ibidem, debido a la incongruencia advertida entre lo solicitado y lo decidido en sede ordinaria, en tal medida, la Sala considera que frente a dicho argumento no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad. Respecto del desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, con providencia del 2 de febrero de 2016, dentro del expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00, (…). De manera que, el análisis normativo correspondiente a la aplicación o no del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, debe ser ventilado a través del recurso

extraordinario de revisión, puesto que para la parte actora existe una incongruencia entre lo pedido y lo fallado en segunda instancia, ya que su análisis nunca se solicitó con la demanda ni fue objeto de estudio en la primera instancia. Finalmente, debe precisarse que el Tribunal demandado tampoco desconoció la decisión del 1 de agosto de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la medida de que con dicho pronunciamiento si bien se aludió a los presupuestos para acceder al mencionado régimen especial, lo que unificó fue el criterio respecto de la naturaleza de la prima de riesgo como factor salarial, pese a que el ordenamiento jurídico le restaba tal carácter. (…): Por las razones expuestas, se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se declarará la improcedencia precisada anteriormente y se negará la solicitud de amparo, en relación con el desconocimiento del aludido precedente, pues con lo expuesto se descarta la configuración de dicho defecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1385 DE 1994 - ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 NUMERAL 5

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al régimen de transición, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. C-258, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 29 de abfril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y consultar: Consejo de Estado, exp. 11001-03-15-0002016-00625-01. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02843-01(AC)

Actor: JESÚS RAFAEL PÉREZ ACOSTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir las impugnaciones presentadas por la autoridad judicial demandada y la UGPP, en contra del fallo de 6 de diciembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición La parte accionante, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con escrito radicado el 27 de octubre de 2017, en la Secretaría General de esta Corporación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad «en conexidad con el acceso a la administración de justicia», los cuales consideró vulnerados con la providencia del 27 de abril de 2017, emitida por la referida autoridad judicial, con la cual se revocó la sentencia condenatoria de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó en contra la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En consecuencia, la parte actora pretende: «SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordenen dejar sin efecto la providencia de segunda instancia calendada el 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera (sic) – Subsección ‘A’…en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 110013335022-2015-00293-02, en el que actué como demandante, siendo demandada la …UGPP.

TERCERO: Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera (sic) – Subsección ‘A’ proferir un nuevo falo ajustado derecho, teniendo en cuenta lo nombrado en el ordenamiento jurídico y en los precedentes jurisprudenciales vigentes, en el que confirme el fallo de primera instancia, proferido por el Juez 22 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en audiencia del 16 de agosto de 2016, dentro del radicado No. 110013335022-2015-00293-00.» La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), desde el 20 de enero de 1989 hasta el 31 de agosto de 2010, en los cargos de detective alumno, rural, agente y profesional.

Indicó que mediante Resolución UGM022032 del 23 de diciembre de 2011, Cajanal EICE en Liquidación le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, pero solo con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios. Agregó que con ocasión del recurso de reposición que presentó en contra de la precitada resolución, dicha entidad a través de la Resolución UGM 039092 del 21 de marzo de 2012, confirmó el anterior acto administrativo, con fundamento en la Ley 100 de 1993, así como en los Decretos 691 y 1158 de 1994. Añadió que el 17 de marzo de 2015 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, en calidad de sucesora de la extinta Cajanal, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 22 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá. Agregó que la entidad demandada con su contestación hizo énfasis en la aplicación del Decreto 1158 de 1994 y al artículo 3° de la Ley 100 de 1993 y que, ya en la audiencia inicial celebrada el 16 de agosto de 2016, nunca fue objeto del debate la aplicación del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994. Precisó que el aludido Juzgado con sentencia del 16 de agosto de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que ordenó la reliquidación pensional deprecada, en los siguientes términos: «Tercero: ...reconocer y pagar al demandante… [la] pensión de vejez de

conformidad con la Ley 860 de 2003 y los Decretos 1835 de 1994, 1933 de 1989, 1045 y 1047 de 1978, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior al retiro oficial del servicio (01 DE SEPTIEMBRE DE 2009 al 31 DE AGOSTO DE 2010), conforme se consideró en la parte motiva; así como la INDEXACIÓN DE LAS SUMAS de dinero que reconoció, liquidó y pagó la prestación pensional, desde la primera mesada, en cumplimiento de la RESOLUCIÓN No. UGM 022031 DEL 23 DE DICIEMBRE DE 2011, trayendo a valor presente la base de la liquidación los factores salariales devengados durante el último año anterior al retiro del servicio oficial…

Cuarto: CONDENAR a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-, a pagarle al demandante …los factores ya reconocidos: (i) ASIGNACIÓN BÁSICA y (ii) BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, más los factores que se ordena reconocer (i) PRIMA DE SERVICIOS, (ii) PRIMA DE NAVIDAD, (iii) PRIMA DE VACACIONES y (iv) PRIMA DE RIESGO trayendo a valor presente los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro oficial del servicio (01 DE SEPTIEMBRE DE 2009 AL 31 DE AGOSTO DE 2010) …Aclarándose que las primas percibidas de manera semestral o anual, deberán computarse en una sexta (1/6) o una

doceava (1/12) parte, respectivamente; valores que se deberán indexar de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, conforme a lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011…» Manifestó que la entidad demandada presentó un recurso de apelación en contra de la anterior decisión, dentro del cual, tampoco se argumentó jurídicamente la aplicación del artículo 13 del decreto 1835 de 1994. Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 27 de abril de 2017, revocó el fallo de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: «De las anteriores proposiciones normativas se deduce que para ser beneficiario del régimen de transición especial del DAS se requiere: i) Ejercer el cargo de detective; ii) haberse vinculado con anterioridad al 3 de agosto el 1994; y iii) haber cotizado como mínimo 500 semanas al 29 de diciembre de 2003 (fecha en la cual entró en vigencia la Ley 860 de 2003); quienes tendrán derecho a que se les reconozca la pensión en los términos de los artículos 1° del decreto 1047 de 1978 y 10 del Decreto 1933 de 1989 en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto, y el IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por remisión expresa del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994. …

4. Caso concreto. Se evidencia entonces, que el demandante cumple, efectivamente, con las condiciones exigidas para ser beneficiario del régimen de transición especial establecido en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860

de 2003 que remite al Decreto 1835 de 1994, pues desempeñó el cargo de detective profesional 207-10, adicionalmente al 3 de agosto de 1994, ya venía vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad ‘DAS’ (20 de enero de 1989), y al 29 de diciembre de 2003, tenía más de 500 semanas de cotización (769 semanas), por lo que su pensión debe ser reconocida de acuerdo con el régimen especial para funcionarios de esa entidad, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto. Ahora, respecto al IBL se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, que remite en forma expresa al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que dispone…tal como lo manifestó la entidad en los actos acusados. Resulta pertinente indicar que la posición de la Sala en casos análogos era reliquidar la pensión en los términos de los artículos 1° del Decreto 1047 de 1978 y 10 del Decreto 1933 de 1989, es decir, con el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, pero se reexaminó la anterior posición y ahora se da aplicación a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 que remite en forma expresa al IBL de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, el demandante tenía derecho a que la entidad demandada le tuviera en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto, en los términos de los artículos 1° del decreto 1047 de 1978 y 10° del Decreto 1933 de 1989, y el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el

promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y no con el último año de servicio como fue ordenado por el a quo, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia.»

3. Fundamento de la petición Para la parte demandante con la providencia demandada se incurrió en un defecto sustantivo por la «indebida aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico» y la «indebida aplicación de la norma derogada», además que con dicha decisión se desconoció el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1° de agosto de 20131, que analizó el régimen pensional de los empleados del extinto DAS y unificó criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo.

Manifestó que le es aplicable el régimen de transición previsto en el parágrafo 5° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003, vigente a partir del 29 de diciembre de ese mismo año, pues i) se desempeñó como detective del DAS, la cual es catalogada como una actividad de alto riesgo, ii) se vinculó a la entidad el 20 de enero de 1989, esto es, con anterioridad al 3 de agosto de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, y iii) para el 29 de diciembre de 2003, contaba con 764 semanas de cotización. Precisó que a los detectives del extinto departamento administrativo, en sus distintas modalidades, que ingresaron con anterioridad al 4 de agosto de 1994, no se les aplica el Decreto 1835 de 1994, en la medida que la misma norma así lo contempló

en el inciso 1° del artículo 4° del Decreto 1835 de 1994, al remitir a las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993. Resaltó que el inciso 2° del precitado artículo se debe aplicar a «…los otros funcionarios que hacían parte de la planta global del personal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, como eran los directivos, los administrativos, los de servicios generales, etc., que si bien pertenecían a la institución, no ostentaban los cargos de detectives en sus distintas denominaciones, ni ejercían las funciones de estos». Indicó que, por lo anterior, la norma especial, anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es el Decreto 1933 de 1989, cuyo artículo 10 confirmó en su inciso segundo que el régimen pensional de jubilación para los detectives, agente, profesional o 1 Emitida dentro del expediente 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11). especializado, que cumplieran funciones de dactiloscopistas en sus diferentes nominaciones era el establecido en el Decreto 1047 de 1978, norma esta que sería aplicable a los detectives en sus diferentes nominaciones y grados. Refirió que la sentencia demandada vulneró el principio de legalidad por la errónea interpretación que ni siquiera fue motivada, al decidir con fundamento en una norma que no integraba la normatividad pensional aplicable al accionante. Agregó que la autoridad judicial demandada de manera indebida aplicó una norma derogada, puesto que el Decreto 1835 de 1994 fue derogado por los Decretos 2090

(artículo 11) y 2091 de 2003 y que además, este último fue declarado inconstitucional con la sentencia C-1056 de 2003. Indicó que la Ley 860 de 2003 no revivió el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, tal como lo explicó el Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2006 al absolver la consulta que hiciera el director del DAS en su momento a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Afirmó que con la sentencia demandada también se desconoció el precedente judicial que la Sección Segunda del Consejo de Estado trazó en relación con los trabajadores del extinto DAS, dentro de las cuales se encuentra la sentencia del 1° de agosto de 2013, emitida dentro del expediente 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11)2, con actor Héctor Enrique Duque Blanco y como demandado la Caja Nacional de Previsión Social. Al respecto, hizo referencia a múltiples decisiones dentro de las que se citan las siguientes: i) Del 10 de noviembre de 2010 (proceso 25000-23-25-000-2005-00052-01), del 7 de abril de 2011 (expediente 76001-23-31-000-2007-00249-01) y del 22 de abril de 2015 (expediente 25000-23-25-000-2009-00175-01), con ponencias del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ii) Del 15 de noviembre de 2011 (expediente 11001-03-15-000-2011-01438-00) y 23

de agosto de 2012 (proceso 76001-23-31-000-2003-03702-01), consejero ponente Alfonso Vargas Rincón. iii) Del 20 de febrero de 2012 (proceso 11001-03-15-000-2012-00081-00), con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve. iv) Del 14 de abril de 2016 (expediente 11001-03-25-000-2014-00794-00), con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter. v) Del 29 de septiembre de 2016 (proceso 73001-23-33-000-2013-00365-01) y del 18 de septiembre de 2017 (números internos 2886-2014, 4538-2014, 2179-2014, entre otros), con ponencias del magistrado Gabriel Valbuena Hernández.

4. Trámite de la solicitud de amparo 2 Con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve.

Mediante providencia del 3 de noviembre de 2017 se admitió la solicitud de amparo y, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y dispuso la vinculación del Juzgado 22 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como terceros con interés. Asimismo, ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

5. Argumentos de defensa 5.1 Magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca A pesar de su notificación3, guardaron silencio.

5.2 Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá A través de memorial recibido el 15 de noviembre de 2017, solicitó que se le exonere de toda responsabilidad, ya que con su decisión no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, pues por el contrario accedió a las pretensiones de la demanda ordinaria que aquella interpuso y fue en segunda instancia que se revocó. 5.3 UGPP Mediante escrito recibido el 16 de noviembre de 2017, el subdirector de Defensa Judicial de dicha entidad se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar que con la sentencia demandada se tuvo en cuenta el precedente de la Corte Constitucional trazado con las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, que establecieron unas reglas respecto de la exclusión del ingreso base de liquidación para las personas cobijadas por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, puesto que la finalidad de la parte actora es convertir este medio en una tercera instancia que revisa las decisiones judiciales ya ejecutoriadas. 5.4 La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, pese a su notificación4, guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo del 6 de diciembre de 2017, accedió a la solicitud de amparo, por los siguientes motivos: 3 Folios 109 y vuelta. 4 Folios 111 y 112.

Hizo referencia a la normatividad sobre el régimen pensional especial de los

empleados del extinto DAS, así: «3.4.1. El Decreto 1047 de 7 de junio de 19785 estableció un régimen especial de pensiones para quienes ejerzan funciones de dactiloscopistas y/o detectives en el DAS, al consagrar en sus artículos 1º y 3º que tendrán derecho a gozar de una pensión de jubilación con 20 año de servicio, continuos o discontinuos, y cualquier edad. A su turno el Decreto 1933 de 28 de agosto de 19896 en su artículo 1º señaló que: ‘Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece’. En el artículo 107 ibídem se consagró un régimen general de pensiones para los empleados del DAS (inciso primero) y uno especial para quienes cumplan funciones de dactiloscopistas y detectives (inciso segundo). En cuanto a los factores que han de considerarse para liquidar las pensiones de jubilación, el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, previó: ‘ARTÍCULO 18. FACTORES PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; 5 “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”. Dicen los artículos 1º y 3º del Decreto 1047 de 1978: “ARTICULO 1o. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.(…)” “ARTÍCULO 3o. Para los fines del presente Decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en la investigación de hechos delictivos”. 6 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. 7 “ARTÍCULO 10. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente,

Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”. b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; … Entre tanto, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ordenó al Gobierno Nacional expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo. Con base en dicha facultad se expidió el Decreto 1835 de 3 de agosto de 19948, y en su artículo 2º se señalaron las actividades consideradas como de alto riesgo, entre las que se encuentran las siguientes: ‘ARTICULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente’9. En el artículo 3º se consagraron, para quienes ingresaran a partir de la vigencia del Decreto 1835 de 199410, los requisitos para que los servidores del DAS que desempeñan actividades de alto riesgo obtuvieran la pensión de vejez. Sin embargo, en el artículo 4º ídem se previó un régimen de transición para los que estuvieren vinculados con antelación a su vigencia, en los siguientes términos: ‘ARTICULO 4o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los funcionarios de las

Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador’… 8 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”. 9 El aparte subrayado fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2091 de 2003. Este Decreto, a su vez, fue declarado inexequible a partir de su promulgación, mediante sentencia C-030 de 28 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 Fue publicado en el Diario Oficial No. 41.473, del 4 de agosto de 1994 Finalmente, se expidió la Ley 860 de 26 de diciembre de 200311 que en el parágrafo 5º del artículo 2º, estipuló un régimen de transición en los siguientes términos:

‘PARÁGRAFO 5°. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. LOS DETECTIVES

VINCULADOS CON ANTERIORIDAD AL 3 DE AGOSTO DE 1994 QUE A LA

FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE LEY HUBIEREN

COTIZADO 500 SEMANAS LES SERÁN RECONOCIDA LA PENSIÓN DE VEJEZ EN LAS MISMAS CONDICIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONTENIDAS EN EL DECRETO 1835 DE 1994’. (Mayúsculas no son de la norma transcrita). …» Refirió que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de unificación del 1º de agosto de 201312 estableció la forma cómo se deben efectuar los reconocimientos pensionales de dichos empleados. Agregó que con dicha decisión se señaló que para el caso de los dactiloscopistas en los cargos de detectives agentes o especializados y detectives en general era aplicable lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1047 de 1978 y que para determinar el IBL para la pensión de jubilación prevista en su artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, debían tenerse en cuenta los factores salariales indicados en el artículo 18. Afirmó que con el mencionado pronunciamiento se sostuvo que la prima de riesgo constituía factor salarial, pese a que el Decreto 2646 de 1994 le restaba tal carácter. Adujo que tal línea se había mantenido, pues en reciente pronunciamiento del 22 de abril de 201513, se recordó que el artículo 2º parágrafo 5º de la Ley 860 de 2003 reenvía al régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994,

de manera que debían respetarse al actor para efectos de su pensión la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previstos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que no son otras que los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Precisó que al demandante no le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, en tanto que están excluidos de su aplicación aquellos que tienen un régimen pensional especial14. Consideró que una vez revisada la providencia objeto de censura, y contrastada con el recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional especial de los detectives del DAS, se advertía que se configuran los defectos que alegaba el actor, 11 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. 12 Expediente No. 440012331000200800150 01. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Héctor Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal (hoy UGPP) 13 Radicación 25000 23 25 000 2009 00175 01 (1520–2013), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor. Ancízar Martínez Ospina. Demandado: Cajanal (hoy UGPP). 14 Así se deriva del inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. puesto que si bien en la providencia cuestionada se hizo mención a las normas resaltadas en el recuento normativo precedente, el Tribunal no aplicó su correcto entendimiento en los términos que lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de

Estado y ni siquiera hizo la más mínima referencia a los precedentes del órgano de cierre, pues simplemente con la decisión acusada se anotó: «… la posición de la Sala en casos análogos era reliquidar la pensión en los términos de los artículos 1º del Decreto 1047 de 1978 y 10 del Decreto 1933 de 1989, es decir, con el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, pero se reexaminó la anterior posición y ahora se da aplicación a lo previsto en el artículo 13 del decreto 1835 de 1994 que remite en forma expresa al IBL de la Ley 100 de 1993». Manifestó que la autoridad judicial demandada sostuvo que el demandante tenía derecho a que se le tuviera en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto, en los términos de los 1º del Decreto 1047 de 1978 y 10 del Decreto 1933 de 1989, pero que el IBL correspondía al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de manera que se encontraba ajustado que para el reconocimiento de la pensión del actor se le hubiera promediado sobre factores cotizados en los últimos 10 años, del 1º de noviembre de 1989 al 30 de octubre de 2009. Añadió que el Tribunal demandado debía acoger el precedente de la Sección Segunda en materia de reliquidación pensional para este tipo de servidores del DAS, en concreto la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 1º de agosto de 201315 que fue referenciada por el actor, donde se explicó la forma de liquidar esas pensiones y también se ocupó de la inclusión de la prima de

riesgo como factor a tener en cuenta dentro de la misma. Resaltó que quienes son beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1853 de 1994, como es el caso del accionante, quedan amparados en todo por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, ante la existencia de «… una norma ‘especial’ con fuerza de ley regula este aspecto pensional para el personal señalado, no es posible recurrir a otras disposiciones de carácter ‘general’ que también regulan factores pensionales, salvo situación especial que se pueda presentar y que deba ser analizada en concreto». Concluyó que el Tribunal hizo una errada interpretación del artículo 4º del Decreto 1853 de 1994, y una contraevidente y arbitraria aplicación del artículo 13 del mismo,